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Atenção:

- Lei extraída do site www.planalto.gov.br - Pode conter anotações pessoais, jurisprudência de tribunais, negritos e realces de texto para fins didáticos.

- Última atualização do texto legal em 23/01/2020.  (Conforme Lei n.º 13.964/2019 - "Pacote Anticrime")

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Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996

Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5.° da Constituição Federal.

O  PRESIDENTE  DA   REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 

Art. 1.º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 5.º, inc. X, da CF/88 - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

- Vide:

"Art. 5.º, inc. XII, da CF/88 - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"

- Vide:

"Art. 5.º, inc. LVI, da CF/88 - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"

- Vide:

"Art. 7.º da Lei n.º 12.965/2014. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (...)".

- Vide: Lei n.º 9.472/1997 - Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995.

"Art. 3.° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

(...)

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

(...)

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;"

- Vide: Art. 157 do CPP - Uso de provas ilícitas.

- Vide: Art. 41 da LEP - Comunicação do preso via correspondência.

- Vide: Lei n.º 12.735/2012 - Delegacias digitais.

"Art. 4.º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado."

Notas:

- Vide: Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet - Em seu art. 7.º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas.

​- Vide: Lei n.º 9.472/97 - Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

- Dados digitais armazenados em aparelho eletrônico, que não configurem fluxo de conversa, em tese não estão protegidos por esta Lei. (Vide jurisprudência do STJ abaixo). Eventual acesso sem autorização pode configurar violação da intimidade e vida privada, conforme inc. X do art. 5.º da CF, e não uma afronta ao inc. XII do mesmo artigo.

- Excepcionalmente, outra vara judicial, que não seja criminal, pode deferir a ordem para interceptação criminal. Por exemplo, uma vara da infância e juventude pode ordenar a quebra do sigilo telefônico na constatação de crime contra adolescente (vide jurisprudência abaixo).

Jurisprudência:

 

01) Organização criminosa – Envolvimento de policiais federais – Crime contra a ordem econômica – Combustível – Competência da Justiça Federal – Exploração de local – Infiltração de agentes - Decisão sucinta - Prorrogação - Admissibilidade:

 

I – PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. II – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. III – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, EXPLORAÇÃO DE LOCAL, INFILTRAÇÃO DE AGENTES. VALIDADE. IV – PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. CONFIGURAÇÃO. V – DENEGAÇÃO DA ORDEM.

I – Não afastada, até o momento, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de crimes contra a ordem econômica referentes à aquisição e revenda de combustível em desacordo com a legislação pertinente, bem como a sua adulteração, com evidente conexão com crimes da competência da Justiça Federal, como aqueles que mostram formação de quadrilha de agentes de polícia federal, corrupção passiva desses agentes e outros crimes funcionais. Hipótese que se enquadra na ressalva constante do art. 2º, § 5º da Resolução Conjunta nº 5, de 29/11/2006, da Presidência deste TRF da 2ª Região e da Corregedoria da Justiça Federal na 2ª Região, que dispõe sobre especialização de Varas Federais Criminais para processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas.

II – Afastamento do sigilo das ligações telefônicas, em decisão que embora sucinta, demonstrou que o exame dos autos foi realizado, a ponto de permitir a Sua Excelência constatar que era necessário aprofundar as investigações, mas dado o provável envolvimento nos fatos objeto da investigação, de policiais federais encarregados exatamente da repressão aos crimes locais, sediados na DPF local, os meios convencionais de prova não eram suficientes. Demonstrada a imprescindibilidade da utilização da medida de interceptação telefônica que foi deferida, juntamente com outras mais. Não constatada nenhuma desconformidade da decisão impugnada com as exigências da Lei n. 9.296/96.

III – Não há ilicitude na obtenção da prova em decorrência de a interceptação telefônica ter durado cerca de dois anos e meio. Em casos em que se investiga crimes praticados com permanência, estabilidade e habitualidade, como é o caso do crime do art. 288 do CP, que ainda por cima se encontra revestido de maior organização naquilo em que os associados atuam de acordo com os fins delituosos visados, a investigação deve também ser daquelas que acompanha pari passu o desenrolar da ação delituosa estável e permanente, sem o que, na maioria das vezes, não se consegue a eficaz prevenção e repressão do fenômeno.

IV – Afastada a tese de que a Lei n. 9.296/96 estabelece o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, no total, para a execução da interceptação telefônica. Isso não está expresso na referida Lei e nem poderia ser a teleologia do instituto, que se presta a servir de meio de persecução de crimes que podem ocorrer por longo tempo, com extrema lesividade ao bem jurídico tutelado, como é o caso dos crimes que se pratica com estabilidade, permanência, habitualidade e associação.

V – Informações prestadas pelo Juízo a quo dão conta de que todas as prorrogações ou introduções de novas linhas a serem interceptadas, sempre se deram segundo o mesmo criterioso exame que foi feito pela primeira vez, e que, embora o procedimento investigatório tenha perdurado por dois anos, por problemas técnicos na operacionalização das interceptações telefônicas deferidas Juízo impetrado, houve um período de interrupção das interceptações.

VI – Na plena vigência, limitada, das garantias constitucionais, o que se observa é o exame da necessidade, adequação e proporcionalidade estrita da medida, que, no caso da interceptação telefônica que dura um tempo maior, se obtém da criteriosa análise da situação concreta. Citada lição doutrinária no sentido de que o que importa é a existência de limitação causal de base, que serve de apoio para uma e outra daquelas situações referidas, sendo certo que no caso da interceptação telefônica por ordem judicial que dura um tempo maior, tal limitação causal se prolonga no tempo.

VII – Persistência da existência da limitação causal de base para a restrição da garantia do direito à privacidade das comunicações telefônicas por um tempo longo. Afastada a alegação de ilicitude na decretação da interceptação telefônica.

VIII – A utilização de agentes infiltrados foi legal, porquanto a Lei n. 9.034/95 autoriza a sua adoção quando se tratar de investigação sobre atividade de organização criminosa, sendo certo que o impetrante sequer mostrou por qualquer meio idôneo e inconteste de prova pré-constituída, que a medida foi determinada e executada com violação das regras constitucionais e processuais vigentes, não bastando mera alegação de ilegalidade.

IX - A Convenção de Palermo, vigente no Brasil a partir de 28 de fevereiro de 2004, não revogou a Lei n. 9.034/95, que está vigente para estabelecer o que configura organização criminosa em nosso Direito interno, sobretudo após a alteração nesta última introduzida pela Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, bem como os meios de investigação e prova para prevenir suas ações.

X - Os meios de investigação criminal não se limitam a uma compreensão literal do que dispõe o CPP. E mais, na linha da persecução penal profícua, adentrar um determinado local com vistas a colher qualquer elemento de prova ainda encontra previsão implícita no art. 240, § 1º, “h” do CPP. Portanto, o que menos importa é a denominação que foi dada à diligência em si: “exploração de local”, na medida em que a Polícia Federal estava mesmo a investigar fatos definidos e concretamente identificados, inclusive por meio de interceptação telefônica.

XI - Tampouco houve afronta ao direito à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI da CR/88. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento sobre recebimento da denúncia no inquérito 2424/RJ, lançou entendimento de que o escritório não se compara a domicílio para efeitos de entrada à noite, uma vez que o direito tutelado é a intimidade de quem habita o local no retiro do descanso e com sua família. Tal não ocorre no escritório de trabalho do investigado, que se encontra vazio no momento da exploração de local autorizada judicialmente, de maneira a inexistir qualquer violação ao direito à intimidade.

XII - Pressupostos e circunstância autorizadora para a decretação da prisão preventiva presentes. Paciente que, segundo consta nos autos, seria policial integrado a suposta organização criminosa, e que seria inclusive conhecido como o matador do bando. Necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal.

XIII – Ordem denegada.

(Origem: TRF-2 - Classe: HC - HABEAS CORPUS – 6140 - Processo: 2008.02.01.019245-7 UF : RJ Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA - Data Decisão: 17/12/2008 Documento: TRF-200200364 - DJU - Data::23/01/2009 - Página::41)

 

 

02) Interceptação – Rádio (Nextel) – Autorização concedida para o mesmo aparelho telefônico utilizado como rádio – Nulidade não reconhecida:

 

CONEXÃO. FACILITAÇÃO. CONTRABANDO. CORRUPÇÃO. (Informativo n.º 442 do STJ)

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de policial supostamente arregimentado por organização criminosa de exploração de jogos de azar, da qual fazem parte outros agentes públicos. O paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos de corrupção passiva qualificada, quadrilha ou bando, e facilitação de contrabando ou descaminho, além de violação de sigilo funcional. Segundo a denúncia, embasada em farto suporte probatório colhido em investigação, entre as quais diligências de busca e apreensão, bem como interceptação telefônica, deferida por autorização judicial de Ministro do STF, o paciente teria recebido vantagem patrimonial indevida, por intermédio de corréu, para se omitir e dar informações de ações policiais, além de agregar novos interessados na quadrilha. Também foi narrado que o paciente encontrava-se mensalmente com corréu, em datas apontadas nas investigações como o dia de pagamento dos agentes públicos cooptados, constando ainda da denúncia menção a diálogos interceptados.

No habeas corpus, busca-se: a) o trancamento do processo sob as alegações de incompetência da Justiça Federal; b) a inépcia da denúncia; c) a ilicitude de prova – porque não teria existido autorização para a interceptação via rádio ou, se considerada autorizada, a decisão seria ilegal por falta de fundamentação; e d) a atipicidade das condutas, porquanto a imputação dos crimes ao paciente deu-se de maneira genérica e defeituosa. Nesse ponto, afirma a impetração não haver prova da materialidade nem indício de autoria dos crimes.

Observou a Min. Relatora que, como é cediço, o trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do HC, somente é possível quando se comprova, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses que não ocorreram na espécie. Por outro lado, ressalta aplicar-se ao caso a Súm. n. 122-STJ, a qual reconhece ser da competência da Justiça Federal os casos de crimes conexos de competência federal e estadual, isso porque diversas ações penais foram instauradas em virtude de ser numerosa e complexa a organização criminosa e de haver, entre seus membros, alguns acusados da prática de crimes da competência da Justiça Federal. Também ressaltou que a denúncia permitiu ao paciente, sem dificuldade, a ciência das condutas ilícitas que lhe foram imputadas, bem como lhe garantiu o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. Logo, ao contrário do que sustenta a defesa, não houve inépcia da inicial nem atipicidade dos fatos. A denúncia descreveu com detalhes os crimes em tese, além de fundamentá-los, justificando-se pelos indícios não só a ação, mas seu prosseguimento.

Destacou ainda que a comunicação por meio de rádio (Nextel) deu-se no mesmo aparelho da linha interceptada. Dessa forma, não procede a alegação de ilicitude da prova porque não estava prevista na decisão que deferiu a interceptação telefônica

Por fim observou que, por absoluta ausência de competência constitucional, este Superior Tribunal não poderia conhecer de pedido da impetração com o qual se pretende a revisão de decisões proferidas pelo Supremo.

Diante do exposto, a Turma conheceu em parte da ordem e, nessa extensão, denegou-a.

Precedentes citados do STF: HC 94.592-SP, DJe 3/4/2009; do STJ: CC 100.653-GO, DJe 6/4/2010; HC 110.704-RJ, DJe 9/3/2009; HC 69.551-PR, DJ 4/6/2007, e RHC 18.502-SP, DJ 15/5/2006.

STJ - HC 96.476-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2010.

 

 

03) Interceptação – Denúncia anônima – Legalidade da medida deferida após investigação que apontou a existência do delito:

 

NULIDADE. AÇÃO PENAL. ACUSAÇÃO ANÔNIMA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

A Turma, por unanimidade, denegou a ordem na qual se postulava a nulidade da ação penal supostamente instaurada com base em acusação anônima e interceptações telefônicas ilegalmente autorizadas.

Reafirmou-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que as informações obtidas de forma anônima são aptas a ensejar ação penal apenas quando corroboradas por outros elementos de prova colhidos em diligências preliminares realizadas durante a investigação criminal.

No caso, o representante do Ministério Público, após o recebimento de e-mails anônimos relativos a suposto conluio entre fiscais de renda e funcionários de determinada sociedade empresária com o fim de fraudar o Fisco, teve a cautela necessária de efetuar diligências imprescindíveis para a averiguação da veracidade dos fatos noticiados, oficiando, inclusive, os órgãos competentes. Asseverou-se, portanto, não haver qualquer impedimento ao prosseguimento da persecução penal, tampouco a ocorrência de qualquer ilicitude a contaminá-la, já que o membro do Parquet agiu em estrito cumprimento às funções que lhe são atribuídas pela Carta Federal e pela legislação infraconstitucional pertinente (art. 129, VI, VIII e IX, da CF e incisos I, II, IV e VII e § 2º do art. 8º da LC n. 75/1993). Por fim, conclui-se inexistir qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma vez que as interceptações telefônicas foram pleiteadas e autorizadas judicialmente depois do devido aprofundamento das investigações iniciais, quando constatados indícios suficientes da prática dos ilícitos penais por parte dos envolvidos, tendo o magistrado responsável pelo feito vislumbrado a indispensabilidade da medida.

STJ - HC 104.005-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 8/11/2011

 

Inquérito policial e denúncia anônima (Informativo n.º 610 do STF – Segunda Turma)

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamente decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5º, IV, da CF. Ademais, sustentava-se ilegalidade na interceptação telefônica realizada no mesmo procedimento investigatório.

Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o que ocorrido na espécie.

Considerou-se, ainda, que a interceptação telefônica, deferida pelo juízo de 1º grau, ante a existência de indícios razoáveis de autoria e demonstração de imprescin­dibilidade, não teria violado qualquer dispositivo legal.

Concluiu-se que tanto as ações penais quanto a interceptação decorreriam de investigações levadas a efeito pela autoridade policial, e não meramente da denúncia anônima, razão pela qual não haveria qualquer nulidade.

STF - HC 99490/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.11.2010. (HC-99490)

 

 

04) Prova ilícita – Reconhecimento da nulidade da interceptação (baseada exclusivamente em denúncia anônima) - Vício que não contamina todo o inquérito policial:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA.

Trata-se de habeas corpus em que se busca o trancamento de inquérito policial instaurado contra o paciente, visto que tal procedimento iniciou-se com a interceptação telefônica fundada exclusivamente em denúncia anônima.

A Turma, por maioria, entendeu que, embora apta para justificar a instauração do inquérito policial, a denúncia anônima não é suficiente a ensejar a quebra de sigilo telefônico (art. 2º, I, da Lei n. 9.296/1996).

A delação apócrifa não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária; é mera notícia vinda de pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do conteúdo de suas informações, haja vista que a falta de identificação inviabiliza, inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação caluniosa (art. 339 do CP).

Assim, as gravações levadas a efeito contra o paciente, por terem sido produzidas mediante interceptação telefônica autorizada em desconformidade com os requisitos legais, bem como todas as demais provas delas decorrentes, abrangidas em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada, adotada pelo STF, são ilícitas e, conforme o disposto no art. 5º, LVI, da CF/1988, inadmissíveis para embasar eventual juízo de condenação.

Contudo, entendeu-se que é temerário fulminar o inquérito policial tão-somente em virtude da ilicitude da primeira diligência realizada. Isso porque, no transcurso do inquérito, é possível que tenha ocorrido a coleta de alguma prova nova e independente levada por pessoa estranha, ou seja, sem conhecimento do teor das escutas telefônicas.

Realizar a correlação das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilação probatória inviável em sede de habeas corpus e a autoridade policial pode recomeçar as averiguações por outra linha de investigação, independente da que motivou a instauração do inquérito, ou seja, a denúncia anônima, tendo em vista que o procedimento ainda não foi encerrado, quer por indiciamento quer por arquivamento. Com esses fundamentos, concedeu-se parcialmente a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: Pet-AgR 2.805-DF, DJ 13/11/2002; RHC 90.376-RJ, DJ 18/05/2007; do STJ: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007; HC 38.093-AM, DJ 17/12/2004, e HC 67.433-RJ, DJ 7/5/2007. STJ - HC 64.096-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/5/2008.

 

 

05) Interceptação de conversa do réu no interior de camburão (viatura) – Possibilidade – Juntada da autorização judicial nos autos em 2.º Grau - Possibilidade:

 

Notícias do STJ - Publicada em 18/01/2011 - 09h49 - 

DECISÃO - STJ considera válida escuta de suspeitos no interior de camburão policial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o pedido para trancar a ação penal contra um homem condenado por formação de quadrilha e roubo a supermercado de Santa Catarina. A defesa alegava que a decisão que autorizou o monitoramento do réu era ilegal, de forma que era justificável o trancamento da ação penal. A conversa entre suspeitos foi interceptada no interior do camburão policial.

O crime ocorreu em 18 de outubro de 2003. O réu foi condenado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina a 19 anos, 11 meses e dez dias de reclusão, além do pagamento de multa. Segundo a defesa, a autorização do monitoramento só foi juntada por ocasião do julgamento pelo TJ, quando deveria ter sido juntada aos autos com o inquérito policial.

De acordo com a decisão da juíza que deferiu o pedido de monitoramento, era de se esperar que os autores do delito conversassem entre si sobre os fatos dos quais estavam sendo acusados. A medida era necessária porque não havia outra forma de esclarecer o crime e atendeu os pressupostos da Lei n. 9.296/96, que disciplina os pedidos de interceptação. Para a Sexta Turma, o trancamento da ação penal, em tema de habeas corpus, só é possível se demonstrada, de plano, a atipicidade dos fatos, se estiver extinta a punibilidade ou se não houver indícios de autoria e prova de materialidade, o que não ocorreu no caso. A decisão foi negada por maioria, vencida a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

 

 

06) Interceptação telefônica - Número utilizado por vice-presidente de empresa - Crime praticado por sociedade empresária - Possibilidade - Prorrogações autorizadas - Degravação não é necessária se a defesa tem acesso ao conteúdo integral das interceptações - 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 90 E 96, INCISO V, DA LEI 8.666/1993 E 333 DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MEDIDA QUE TERIA SIDO AUTORIZADA CONTRA O RECORRENTE APENAS POR SER VICE-PRESIDENTE DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. DELITOS PRATICADOS POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. ACUSADO QUE SERIA O CONTROLADOR E ADMINISTRADOR DA EMPRESA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.
1. A hipótese cuida de supostos delitos praticados por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais.
2. Embora num primeiro momento o elemento volitivo necessário para a configuração de uma conduta delituosa tenha sido considerado o óbice à responsabilização criminal da pessoa jurídica, é certo que nos dias atuais esta é expressamente admitida, conforme preceitua, por exemplo, o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal.
3. E ainda que tal responsabilização seja possível apenas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.
4. Não se pode afirmar que as comunicações telefônicas do recorrente teriam sido interceptadas apenas por ser o dono da sociedade empresária investigada, pois sua condição de vice-presidente revela a existência de um liame entre o seu agir e a suposta prática criminosa, já que se trata do responsável pela administração e condução da pessoa jurídica em questão.
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE AUTORIZARAM E PRORROGARAM A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PROVIMENTOS JUDICIAIS MOTIVADOS. EIVA INEXISTENTE.
1. O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Carta Magna).
2. Das decisões judiciais anexadas aos autos, percebe-se que a excepcionalidade do deferimento da interceptação telefônica foi justificada em razão da suspeita da prática de graves infrações penais pelos investigados, tendo sido prolongada no tempo em razão do conteúdo das conversas monitoradas, que indicariam a existência de um complexo grupo que estaria cometendo diversos ilícitos em procedimentos licitatórios e contra a Administração Pública.
3. É ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável.
4. A interceptação telefônica não constituiu a primeira medida de investigação, tendo sido autorizada após a realização de diversas diligências para apurar a suposta fraude no procedimento licitatório que, inclusive, foi objeto de auditoria no Tribunal de Contas do Estado.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DILIGÊNCIAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE DE 30 (TRINTA) DIAS PREVISTO NO ARTIGO 5º DA LEI 9.296/1996. POSSIBILIDADE. DECISÕES FUNDAMENTADAS. ILICITUDE NÃO EVIDENCIADA.
1. Apesar do artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que haja decisão fundamentando a dilatação do período. Doutrina. Precedentes.
2. Na hipótese em apreço, consoante os respectivos pronunciamentos judiciais, constata-se que a prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando-se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores, indicativas da prática criminosa atribuída aos investigados, não se verificando a alegada ausência de motivação concreta a embasar a extensão da medida, tampouco a pretensa ofensa ao princípio da proporcionalidade.
MANDADOS DE INTERCEPTAÇÃO SEM AS RESPECTIVAS DECISÕES JUDICIAIS QUE PERMITIRAM A MEDIDA. EXISTÊNCIA DE NÚMERO GRAMPEADO CUJO MONITORAMENTO NÃO TERIA SIDO REQUERIDO PELA AUTORIDADE POLICIAL OU AUTORIZADO JUDICIALMENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. Da leitura acurada das peças processuais que instruem o presente remédio constitucional, verifica-se que não consta dos autos a íntegra do processo em que deferidas as interceptações telefônicas, o que impede o exame das alegações de que haveria dois mandados de quebra de sigilo telefônico sem as respectivas decisões judiciais, bem como de que teria sido monitorado terminal telefônico cujo grampo não teria sido requerido pela autoridade policial, tampouco autorizado judicialmente.
2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal.
DEGRAVAÇÃO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS. ALEGADA EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR PELA AUTORIDADE POLICIAL. OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 6º, § 1º, DA LEI 9.296/1996. VÍCIO NÃO CONFIGURADO.
1. Como a interceptação, para valer como prova, deve estar gravada, e como a gravação deve ser disponibilizada às partes, tem-se entendido, tanto em sede doutrinária quanto nos Tribunais Superiores, que não é necessária a degravação integral das conversas captadas, pois tal trabalho, além de muitas vezes ser de impossível realização, por outras pode se mostrar totalmente infrutífero.
2. Pelos relatórios de inteligência, únicos documentos referentes à quebra de sigilo das comunicações telefônicas constantes dos autos, depreende-se que não houve a degravação integral dos diálogos que foram interceptados, havendo somente um resumo do objeto da conversa travada.
3. Tal procedimento não configura, por si só, qualquer ilegalidade, uma vez que o relato acerca do conteúdo dos diálogos de interesse para a investigação não significa a emissão de juízo de valor por parte da autoridade policial, a ponto de contaminar a prova colhida, mormente pelo fato de que eventual desconformidade com a realidade pode ser prontamente questionada pela defesa, mediante o cotejo com o respectivo áudio gravado. (...)

4. Recurso desprovido. 

(STJ - RHC 38.617/BA, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)
 

07) CNJ – Interceptação telefônica – Autorização – Possibilidade de processamento de juíza (cujo telefone não foi interceptado) flagrada negociando vantagens:

 

CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica – 1 (Informativo n.º 619 do STF – Plenário)

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por juíza de direito contra decisão do Conselho Nacional de Justiça – CNJ que, nos autos de reclamação disciplinar, determinara a instauração de processo administrativo em seu desfavor, bem como em relação a outros juízes, desembargadores e servidores do tribunal de justiça local.  A impetrante requer a declaração de nulidade da decisão impugnada, com o conseqüente arquivamento do processo.  Sustenta, em síntese, que:

a) o julgamento teria sido presidido por conselheiro do CNJ;

b) o processo administrativo estaria fundado em escutas telefônicas autorizadas por juízo incompetente, as quais seriam oriundas de inquérito instaurado para apurar fatos distintos a supostas irregularidades a ela atribuídas e

c) o CNJ obstara o processamento de sindicância no âmbito da Corte estadual.  MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003)

CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica – 2 (Informativo n.º 619 do STF – Plenário)

A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou o writ.

Preliminarmente, reconheceu a competência do STF para o exame da matéria e a possibilidade de o Presidente do CNJ delegar a sua atribuição de presidir as sessões plenárias e de se licenciar (RICNJ, artigos 3º, 4º, III, IV, XXVI, 5º, 6º, IV e 23, I). Acrescentou, inclusive, recente alteração regimental para permitir ao Vice-Presidente do Supremo substituir o Presidente do CNJ. Ressaltou, todavia, que na época do julgamento da reclamação disciplinar a regra ainda não estaria em vigor.

No mérito, aduziu competir ao CNJ o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e conhecer de reclamações contra membros do Poder Judiciário (CF, art. 103-B, § 4 º, III e V).

Consignou que, tendo em conta o princípio da hermenêutica constitucional dos “poderes implícitos”, se a tal órgão administrativo fora concedida a faculdade de avocar processos disciplinares em curso, de igual modo, poderia obstar o processamento de sindicância em tramitação no tribunal de origem, mero procedimento preparatório.

Ademais, realçou que, no caso, o CNJ concluíra pela existência de elementos suficientes para a instauração de processo administrativo disciplinar, com dispensa da sindicância. MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003)

CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica – 3 (Informativo n.º 619 do STF – Plenário)

A relatora rechaçou, ainda, a alegação de invalidade da primeira interceptação telefônica.  Registrou que, na situação em apreço, a autoridade judiciária competente teria autorizado o aludido monitoramento dos telefones de outros envolvidos em supostas irregularidades em execuções de convênios firmados entre determinada prefeitura e órgãos do governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido contatos, principalmente, com o secretário municipal de governo, cujo número também era objeto da interceptação. Assim, quando das degravações das conversas, constataram-se condutas da impetrante consideradas, em princípio, eticamente duvidosas — recebimento de vantagens provenientes da prefeitura —, o que ensejara a instauração do processo administrativo disciplinar. Dessa forma, reputou não ser razoável que o CNJ deixe de apurar tais fatos apenas porque o objeto da citada investigação criminal seria diferente das supostas irregularidades imputadas à impetrante. Por fim, ponderou — apesar da tese defendida por alguns Ministros desta Corte no sentido da competência subsidiária do CNJ relativamente a processos disciplinares instaurados para apurar condutas funcionais de magistrados em seus tribunais de origem — que tal órgão já teria apreciado o processo de outros magistrados também envolvidos. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

STF - MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003)

08) Interceptação – Interlocutor não investigado – Cabimento, ainda que se trate do advogado do réu – Medida abrange qualquer interlocutor

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA EM DESFAVOR DE INTERLOCUTOR NÃO INVESTIGADO.

As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado.

A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é ilegal. No mais, não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores. Precedente citado: HC 115.401/RJ, Quinta Turma, DJe 1º/2/2011.

STJ - RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014.

 

09) Prova Ilícita – Quebra de sigilo telefônico, bancário e fiscal sem a devida fundamentação – Impossibilidade de o julgador apenas se reportar a argumentos do MP:

 

Prova ilícita e ausência de fundamentação (Informativo n.º 633 do STF – Segunda Turma)

São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação.

Com esse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei  7.492/86, artigos 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei  9.613/98, art. 1º, VI e VII ,e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evasão de divisas do país, efetuarem operação de câmbio não autorizadas, operarem instituição financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expressamente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecução penal. Por fim, não se conheceu do writ na parte em que sustentada a ilegalidade das prorrogações das interceptações telefônicas, em razão da perda superveniente do objeto, uma vez que o tribunal de origem concedera a ordem em favor dos pacientes.

STF - HC 96056/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.6.2011. (HC-96056)

 

 

10) Quebra de sigilo telefônico e bancário – Possibilidade de o Juiz se reportar aos argumentos do Ministério Público:

 

QUEBRA. SIGILO. FUNDAMENTOS. MP.

Ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu suficientemente fundamentadas as decisões que decretaram a quebra de sigilo bancário e a interceptação telefônica, enquanto se reportavam expressamente aos fundamentos aduzidos pelo Ministério Público.

O Min. Nilson Naves, em seu voto-vista, discordou desse posicionamento: entendeu não estar fundamentada a decisão exarada nesses moldes, visto que competia, sim, ao juiz dar a razão do acolhimento daquela medida, e não se reportar aos fundamentos da parte, o MP.

STJ - HC 51.586-PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/11/2007.

 

 

11) Gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica – Gravação ambiental:

 

AG. REG. NO AI N. 560.223-SP

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.

1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição.

2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

*noticiado no Informativo 623

 

 

12) Quebra de sigilo telefônico – Possibilidade de ordem por juiz que não seja criminal – Vara da Infância e Juventude:

 

HC. DESCUMPRIMENTO. ORDEM. AÇÃO TELEFÔNICA. VARA CÍVEL. (Informativo n.º 479 do STJ – Terceira Turma)

A Turma não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente o qual alegou que não cumpriria a ordem de interceptação telefônica emanada de vara de família porque a medida seria vedada na esfera extrapenal.

Na impetração, busca garantir que, diante dessa recusa, não lhe sobrevenha nenhuma consequência de natureza criminal.

Contudo, para o Min. Relator, não obstante a quebra do sigilo telefônico esteja restrita, em tese, ao processo penal, não se pode, in casu, acolher as razões dos impetrantes tão somente a partir desse fundamento.

Ressaltou que, na espécie, trata-se de situação excepcional na qual, embora a ordem tenha emanado de juízo cível, há a possibilidade de averiguar a suposta prática do crime do art. 237 do ECA (subtração de menor).

Afirmou, portanto, que a hipótese exige a ponderação de interesses constitucionais em conflito – direito à intimidade e direitos fundamentais da criança e do adolescente –, sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo das comunicações deva ser preponderante. Salientou, ademais, não ser possível aferir a iminência da prisão do paciente.

STJ - HC 203.405-MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/6/2011.

 

 

13) Interceptação executada em processo crime não pode ser utilizada para condenação em processo administrativo:

 

LICITAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INIDONEIDADE.

Na espécie, duas são as questões essenciais a serem decididas (pela ordem de prejudicialidade): a legitimidade da aplicação da pena de inidoneidade contestada em face de ausência de justa causa e de vícios formais do processo administrativo e os efeitos decorrentes da aplicação dessa sanção, que não podem atingir os contratos em curso.

Para o Min. Relator, ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pelo art. 5º, XII, da CF/1988), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova colhidos em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada.

Segundo precedentes da Seção, a declaração de inidoneidade só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.

Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (estados, Distrito Federal e municípios).

Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da mencionada lei.

No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso firmados pela impetrante. Diante disso, a Seção denegou o mandado de segurança.

STF - MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

 

 

14) Interceptação telefônica de processo criminal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo - Necessidade de autorização judicial:

 

PROVA EMPRESTADA. NECESSIDADE. AUTORIZAÇÃO. JUIZ CRIMINAL.

A interceptação telefônica como meio de prova necessita de expressa autorização do juízo criminal. Sua remessa e utilização em processo disciplinar devem ser autorizadas pelo juízo responsável pela preservação do sigilo de tal prova.

Ademais, necessário que se respeitem, ainda, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Caso não observados esses requisitos serão nulos a sindicância e o processo administrativo disciplinar lastreado exclusivamente nas fitas degravadas das interceptações telefônicas.

Precedentes citados do STF: RMS 24.956-DF, DJ 10/11/2005; do STJ: MS 9.212-DF, DJ 1º/6/2005, e MS 12.468-DF, DJ 14/11/2007.

STJ - RMS 16.429-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/6/2008.

 

Compartilhamento de Dados Sigilosos e Procedimento Administrativo Disciplinar: (Informativo n.º 512 do STF)

O Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada, pelo Min. Carlos Britto, em inquérito instaurado contra Deputado Federal, do qual relator, deferiu, por maioria, o requerimento de remessa de cópias dos autos, com a cláusula de sigilo, ao Presidente do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados. Na espécie, o Presidente do referido Conselho solicitara o compartilhamento das informações constantes dos autos do inquérito para subsidiar procedimento administrativo disciplinar movido contra o parlamentar naquela Casa Legislativa. Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se que os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente, como no caso, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que indeferiam o pedido, ao fundamento de que os dados sigilosos obtidos só poderiam ser utilizados para fins de persecução criminal, nos termos do que disposto no art. 5º, XII, da CF. Precedentes citados: Inq 2424 QO/RJ (DJU de 24.8.2007); Inq 2424 Seg. QO/RJ (DJU de 24.8.2007); AP 470 ED/MG (acórdão pendente de publicação).

STF - Inq 2725 QO/SP, rel. Min. Carlos Britto, 25.6.2008. (Inq-2725)

 

15) Interceptação telefônica - Utilização como prova emprestada - Defesa deve ter acesso à integralidade do conteúdo das mídias contendo as conversas - Nulidade reconhecida por terem sido apresentados apenas trechos das conversas pela acusação:

REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019   (Informativo n.º 648 do STJ - Sexta Turma)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Interceptação telefônica. Prova emprestada. Disponibilização de áudios descontinuados, sem ordenação sequencial lógica e com omissão de trechos da prova produzida. Falta de acesso à integralidade das conversas captadas. Nulidade reconhecida.

É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados.

Faculta-se à defesa a integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução acerca das partes a serem extraídas, mormente quando atestado no tribunal de origem a existência de áudios descontinuados, sem ordenação sequencial lógica e com omissão de trechos da degravação, em que os excertos colacionados destas interceptações constituem prova que interessa apenas ao Ministério Público. Esta Corte Superior possui entendimento de que a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória. O emprego de trechos da interceptação pode ensejar a extração de conversas descontextualizadas, de modo que a falta de acesso ao inteiro teor das mídias obsta que a defesa possa impugná-las no momento oportuno, notadamente quando a condenação se fundamenta na prova combatida. Sendo assim, uma vez lastreada a condenação fortemente nas provas obtidas durante o monitoramento telefônico, advindo de prova emprestada, constata-se flagrante prejuízo à defesa não ser facultado o amplo acesso à integralidade da prova, motivo pelo qual deve ser reconhecida a nulidade.

16) Interceptação telefônica – Requisição do cadastro dos números que contataram com o investigado – Possibilidade:

 

SIGILO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. BUSCA. APREENSÃO.

Trata-se de habeas corpus em que, entre outras alegações, pretende-se a anulação das informações cadastrais obtidas com a alegada exacerbação de decisão judicial de quebra de sigilo telefônico, bem como das interceptações telefônicas e das buscas e apreensões operadas em desfavor do paciente, além da cassação do despacho que recebeu a denúncia com relação a ele.

A Turma, por maioria, denegou a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, ao contrário do que asseverado pelos impetrantes, a identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados e o fornecimento dos respectivos dados cadastrais constituíram medidas efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, entre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone.

Observou-se que posteriores requerimentos ministeriais contiveram o pedido expresso de fornecimento de contas reversas de vários números de telefone, providência autorizada pelos respectivos provimentos jurisdicionais que deferiram as diversas medidas solicitadas pelo órgão acusador, razão pela qual não se constata qualquer discrepância entre os ofícios encaminhados às operadoras de telefonia e as decisões judiciais emanadas.

Destarte, a inclusão do paciente nas investigações em decorrência da obtenção de seus dados cadastrais pelo fato de ter conversado com um dos corréus cujo sigilo das comunicações telefônicas estava quebrado deu-se de maneira lícita, a partir de pedidos do MP para que lhe fossem fornecidas cópias de contas reversas, o que foi deferido pelos magistrados responsáveis pelo feito.

Registrou-se que o art. 5º, XII, da CF/1988 assegura o sigilo das comunicações telefônicas no qual não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular.

Quanto à busca e apreensão, assinalou-se não se ter retirado, no caso, a exclusividade da execução da medida por autoridade policial, a que inclusive se franqueia a requisição de auxílio, bem como que não houve qualquer ofensa ao art. 144 da CF/1988, já que os policiais militares não invadiram a competência reservada à polícia civil, nos termos dos §§ 4º e 5º do referido dispositivo.

Precedentes citados do STF: RE 404.593-ES, DJe 23/10/2009; HC 91.481-MG, DJe 24/10/2008; do STJ: EDcl no RMS 25.375-PA, DJe 2/2/2009, e HC 57.118-RJ, DJe 19/10/2009.

STJ - HC 131.836-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2010.

 

 

17) Competência para interceptação – Comarcas próximas – Remessa ao juízo onde fora autorizada a interceptação telefônica – Nulidade inexistente:

 

TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. (Informativo n.º 443 do STJ)

A impetração insurge-se, preliminarmente, contra a pendência de dois processos sobre os mesmos fatos, pois a prisão em flagrante do paciente foi homologada por juiz da capital do estado-membro, enquanto as prisões temporária e a preventiva, com base em outro processo, deram-se em comarca do interior. Também, debate a necessidade da prisão preventiva do paciente, acusado de ser integrante de quadrilha de tráfico.

Noticiam os autos tratar-se de organização criminosa com sofisticado esquema de distribuição de drogas, tendo sido apreendido significativo volume de entorpecentes, além de dinheiro e veículos utilizados como pagamento da substância ilícita. Isso posto, esclarece a Min. Relatora que não pendem mais os processos perante juízos distintos, visto que o juiz da capital enviou os autos ao juízo prevento da comarca, de onde partiu ordem para interceptação telefônica. Mediante essa interceptação, identificou-se a atuação delitiva do grupo em municípios da mesma região.

Daí, observa a Min. Relatora que se leva em conta, no caso dos autos, a proximidade entre as comarcas, para reconhecer que não houve violação do Juízo Natural.  Ressalta ainda que, diante das circunstâncias de gravidade concreta, como na hipótese dos autos, a jurisprudência tem admitido a prisão provisória para garantia da ordem pública. Por fim, assevera que os bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa, nas situações em comento, não são aptas para garantir a desconstituição de prisão preventiva. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 111.041-MG, DJe 15/12/2009; HC 64.346-GO, DJe 4/8/2008, e HC 134.237-MG, DJe 3/8/2009.

STJ - HC 150.187-SP, Rel. Min. Maria Thereza da Assis Moura, julgado em 19/8/2010.

 

 

18) Competência – Interceptação telefônica deferida no âmbito federal pode ser utilizada para condenação em crime da competência do TJE:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. RUFIANISMO. (Informativo n.º 388 do STJ)

Trata-se de procedimento investigativo instaurado a partir de pedido de  interceptação telefônica e de quebra de sigilo de dados telefônicos, objetivando apurar a suposta prática do delito de tráfico internacional de mulheres e falsificação de documentos.

Após dois anos de investigações, o juízo federal, ao fundamento de que as investigações somente lograram apurar possível prática do delito de rufianismo (art. 230 do CP), determinou a remessa dos autos à Justiça estadual.

Esta determinou o retorno dos autos à Justiça Federal ao asseverar tratar-se de medida incidental, devendo ser analisada em conjunto com o feito principal em trâmite perante a Justiça Federal.

Por entender que as investigações lograram comprovar tão somente a prática, em tese, do delito de rufianismo, o Min. Relator destacou que é irrelevante a alegação de existência de dependência com ação penal relativa a tráfico de pessoas, porquanto não se verifica que as provas produzidas tenham relação com o processo principal em curso na Justiça Federal.

Embora o citado procedimento, objeto desse conflito, tenha-se originado por meio de medida cautelar (interceptação telefônica), deferida pelo juízo federal, no bojo do procedimento incidental ao processo principal, verifica-se tratar de procedimentos autônomos, inclusive com sentença condenatória já prolatada pelo juízo federal, no tocante à terceira pessoa diversa dos investigados.

E ressaltou que, na espécie, não ocorre o instituto da prevenção (art. 83 do CPP) porquanto inexistem dois juízos igualmente competentes.

Quanto à decretação da interceptação telefônica ter se dado pelo juízo federal, não há óbice para que a apuração do suposto crime ali revelado ocorra perante a Justiça estadual, que é a competente para o exame do feito, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural.

Diante disso, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo de Direito de São Paulo. CC 87.589-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009.

 

 

19) Interceptação autorizada por Juiz Federal pode ser utilizada quando a ação passa à Justiça Estadual - Teoria do juízo aparentemente competente:

 

Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 1

Ao admitir a ratificação de provas — interceptações telefônicas — colhidas por juízo aparentemente competente à época dos fatos, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de vereador que supostamente teria atuado em conluio com terceiros para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente de auxílio-doença. Na espécie, a denúncia fora recebida por juiz federal de piso que decretara as prisões e as quebras de sigilo. Em seguida, declinara da competência para o TRF da 2ª Região, considerado o art. 161, IV, d-3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como o julgamento do RE 464935/RJ (DJe de 27.6.2008), pelo qual se reconhecera que os vereadores fluminenses deveriam ser julgados pela segunda instância, em razão de prerrogativa de função. Por sua vez, o TRF da 2ª Região entendera que a competência para processar e julgar vereadores seria da primeira instância, ao fundamento de que a justiça federal seria subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. Alegava-se que o magistrado federal não teria competência para as investigações e para julgamento da ação penal, uma vez que vereadores figurarariam no inquérito. HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)

​Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 2

Asseverou-se que o precedente mencionado não se aplicaria à espécie, porquanto aquela ação penal tramitara na justiça estadual e não na federal. Destacou-se que, à época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do Município do Rio de Janeiro seria bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o Tribunal de Justiça local havia declarado a inconstitucionalidade do art. 161, IV, d-3, da Constituição estadual. Observou-se que, embora essa decisão não tivesse eficácia erga omnes, seria paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Nesse contexto, obtemperou-se não ser razoável a anulação de provas determinadas pelo juízo federal de primeira instância.

Aduziu-se que, quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo juízo federal posteriormente declarado incompetente — em razão de se identificar a atuação de organização criminosa, a ensejar a remessa do feito à vara especializada —, aplicar-se-ia a teoria do juízo aparente. Vencido o Min. Celso de Mello, que concedia a ordem. Ressaltava que, embora a jurisprudência do STF acolhesse a mencionada teoria, essa apenas seria invocável se, no momento em que tivessem sido decretadas as medidas de caráter probatório, a autoridade judiciária não tivesse condições de saber que a investigação fora instaurada em relação a alguém investido de prerrogativa de foro. Pontuava que o juízo federal, ao deferir as interceptações, deixara claro conhecer o envolvimento, naquela investigação penal, de três vereadores, dois dos quais do Rio de Janeiro, cuja Constituição outorgava a prerrogativa de foro perante o Tribunal de Justiça. Frisava que a decisão que decretara a medida de índole probatória fora emanada por autoridade incompetente. Após, cassou-se a liminar anteriormente deferida.

STF - HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)

20) Quebra de sigilo telefônico de advogado – Possibilidade – Acusado que se valia da atuação profissional para praticar crimes:

 

HC. INTERCEPTAÇÃO. LINHAS TELEFÔNICAS.

Na espécie, o paciente foi incurso em operação deflagrada pela Polícia Federal denominada overlord. Foi denunciado inicialmente por infração aos arts. 12, § 2º, III (contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou tráfico ilícito de substância entorpecente) e 14 (associação para o tráfico), ambos da Lei n. 6.368/1976. Esses o Tribunal a quo os rejeitou, mas recebeu a denúncia por infração aos arts. 333, parágrafo único (corrupção ativa), e 344 (coação no curso do processo), ambos do CP, e art. 1º, V, c/c §§ 1º e 4º da Lei n. 9.613/1998 (lavagem de dinheiro e ocultação de bens e valores) c/c com os arts. 29 e 69 do CP, devido à sua atuação como advogado, conforme transcrições das degravações de interceptação de telefone.

Expõe o Min. Relator que a eventual juntada de relatório com alegadas rasuras na fase da investigação policial, ainda que não se refira a todas as transcrições das diversas gravações realizadas, possibilita ao paciente as informações necessárias à sua defesa, não decorrendo daí qualquer prejuízo, até porque, posteriormente, a transcrição completa das gravações foi juntada aos autos.

Quanto ao desrespeito a seu sigilo profissional, porquanto devidamente inscrito na OAB, a matéria já foi esclarecida pelo Tribunal a quo, afastada qualquer irregularidade, na medida em que a atuação do acusado (pela qual supostamente foram praticados os delitos) foi no efetivo exercício de sua função de advogado. Outrossim, em tese, os delitos que lhe são imputados são suficientes para o recebimento da denúncia.

Quanto à pretensão de pedido de extensão, esse não prospera, embora oriunda da mesma operação, o paciente sequer figura naqueles autos como denunciado. Com esses argumentos, a Turma denegou a ordem.

STJ - HC 88.863-MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/9/2008.

21) Conversas via Whatsapp - Quebra de sigilo - Coleta de dados (conversas) em aparelho apreendido com o réu durante o flagrante - Admissibilidade:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. 1. Preliminar de ilicitude da prova. 1.1. Configurado o estado flagrancial, afastada estaria qualquer ilegalidade em eventual busca domiciliar, porquanto o próprio inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, quando estabelece a inviolabilidade do domicílio, excepciona a regra em casos de flagrante delito. Outrossim, por tratar o delito de tráfico de drogas de crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o flagrante se verifica no momento em que é constatada uma das ações previstas no tipo penal, sendo crime de ação múltipla. 1.2. Sob outro enfoque, também não há nulidade no acesso aos dados do telefone celular do réu. Ocorre que não há necessidade da autorização judicial quando o artigo 6º do Código de Processo Penal e seus incisos, especialmente incisos II e III, confere autorização legal para apreensão de todos objetos existentes na cena do crime e colheita de todas as provas para o esclarecimento do fato delituoso. As informações constantes do aparelho de telefonia móvel, inclusive as conversas mantidas por meio do aplicativo whatsapp, configuram elementos probatórios e como tal subsumem-se ao disposto no regramento antes citado. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. (...) APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70076983980, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 14/06/2018)

22) Utilização de dados armazenados em aparelho de telefonia móvel apreendido por ocasião do mandado de busca e apreensão - Possibilidade - Ordem judicial apreensão autoriza manuseio dos dados - Inaplicabilidade da Lei n. º 9.296/1996 ao caso - Ausência de fluxo de dados:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3° DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7° DA LEI N. 12.965/14. TELEFONES CELULARES APREENDIDOS EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. REVOGAÇÃO OU RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
II - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da República é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96.
III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5°, X, da Constituição Federal.
Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/97 e do art. 7° da Lei n. 12.965/14.
IV - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.
V - No presente caso, contudo, não se trata de aparelhos celulares apreendidos no momento do flagrante, uma vez que os telefones móveis foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados ao paciente e aos demais corréus.
VI - Se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de telefone celular, ante a relevância para as investigações, a fortiori, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados.
VII - Tendo em vista que a prisão preventiva do paciente foi relaxada pelo d. Juízo de primeiro grau em 19/12/2016, resta prejudicado o pedido de revogação da custódia cautelar.
Habeas Corpus não conhecido.
(STJ - HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE. ACESSO AS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OUTRAS PROVAS A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Cumpridos os requisitos legais para a expedição do mandado de busca e apreensão, não há falar em nulidade do processo ou da prova obtida por meio da medida. 2. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. 3. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão.Precedentes. (...) 6. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 1249886/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018)

23) Conversas via Whatsapp - Quebra de sigilo - Perícia em telefone de vítima falecida - Desnecessidade de autorização judicial - Prova válida:

DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 19/10/2017, DJe 12/12/2017 (Informativo n.º 617 do STJ – Sexta Turma)

Dados e conversas registradas no whatsapp. Aparelho de propriedade da vítima falecida. Validade da prova. Autorização judicial. Desnecessidade. Constrangimento ilegal. Inexistência.

Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa.

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus em que se discute, entre outras questões, a validade da quebra de sigilo de conversações via aplicativo whatsapp sem prévia autorização judicial. Sobre o tema, vale salientar que a Sexta Turma desta Corte Superior vem reconhecendo a ilicitude da referida prova nos casos em que dizem respeito à interceptação de celular do acusado, cujo conteúdo vem a ser devassado sem autorização judicial. Na hipótese em exame, todavia, a situação é oposta, visto que houve um homicídio em que o telefone - de propriedade da vítima - teria sido, inclusive, um veículo para a prática do crime; sendo entregue à polícia por sua esposa após o cometimento do ilícito. Portanto, se o detentor de eventual direito ao sigilo estava morto, não havia mais sigilo algum a proteger do titular daquele direito. Sendo assim, não há sequer necessidade de uma ordem judicial porque, frise-se, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. Logo, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte.

24) Conversas via Whatsapp - Apreensão de telefone celular pela autoridade policial e verificação das conversas gravadas - Existência de prévia ordem judicial de busca e apreensão - Ausência de ilegalidade na prova:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO AS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OUTRAS PROVAS A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE. CORREÇÃO REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM AO CORRÉU.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. 3. Na hipótese, todavia, os aparelhos celulares foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão. Precedentes. 4. Por outro lado, a impetração nem sequer tangencia o argumento de que a prova advinda das mensagens do celular não foi a única a embasar o édito condenatório, considerando a apreensão de inúmeras armas e munições na residência do acusado e demais corréus, além de ter sido deferida prévia interceptação telefônica e da prova testemunhal corroborar o pleito acusatório. 5. Na segunda fase da dosimetria, ainda que inexista critérios mínimo e máximo para aumento ou diminuição da pena em face das agravantes ou atenuantes, predomina nesta Corte o entendimento de que o afastamento da fração usual de 1/6, na segunda fase, demanda fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos (cf: HC 424.944/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/4/2018 e HC 423.573/GO, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20/4/2018). 6. Disciplina o parágrafo único do art. 68 do Código Penal que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 7. Desse modo, embora presentes duas causas especiais de aumento de pena (arts. 19 e 20 da Lei nº 10.826/2003, a exasperação limitará a apenas uma delas, em metade.8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda imposta ao paciente, com extensão ao corréu.(HC 433.930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINARES. 1.1. ILICITUDE DA PROVA POR FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSAR CONTEÚDO DO WHATSAPP EM CELULAR APREENDIDO. Segundo consta dos autos a autoridade policial, após prévia investigação, representou pela expedição de mandado de busca e apreensão a ser cumprido na residência do réu, sendo acolhida pela magistrada de origem. Constou do mandado de busca e apreensão que a sua finalidade era a apreensão de (...) armas, munições, drogas e objetos de origem ilícita, notadamente de tráfico de drogas (...). Cumpriu-se, então, na data de 11DEZ2015, o respectivo mandado, ocasião em que foi apreendido, entre outros objetos, um aparelho celular. Acessado o aparelho celular pelos policiais, no ato, foi constatada a existência de mensagens relacionadas ao comércio ilícito de entorpecentes. Não se desconhece, por certo, o entendimento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente pela polícia em celular apreendido, sem prévia autorização judicial. No caso em epígrafe, contudo, a apreensão do aparelho celular decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo competente, após prévia investigação e que tinha como objetivo reprimir o tráfico de drogas na Comarca de Triunfo, e não por mero flagrante. Nessas circunstâncias, era desnecessária a autorização judicial para acessar o conteúdo do whatsapp no celular apreendido. Precedentes. Quanto à suposta ofensa ao artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, impende registrar que as letras e e h do mencionado dispositivo permitem, quando houver fundadas as razões, a apreensão de objetos necessários à prova da infração ou colher qualquer elemento de convicção. Trata-se, portanto, de comando genérico e que tem como objetivo a descoberta da verdade real. Doutrina. Assim, sendo notório que, na atualidade, o aparelho celular é usualmente utilizado nas práticas ilícitas, era plenamente admissível a sua apreensão como instrumento do crime destinado ao fim delituoso, sem que isso macule os meios de obtenção da prova. (...). PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70077051498, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 28/06/2018)

25) Conversas via Whatsapp - Apreensão de telefone celular do acusado pela autoridade policial e visualização de mensagens sem prévia ordem judicial - Nulidade reconhecida - Desentranhamento da prova e demais elementos derivados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DE "WHATSAPP") DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. RECONHECIMENTO. AGRAVO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
III - In casu, os policiais civis obtiveram acesso aos dados do aplicativo WhatsApp armazenados no aparelho celular do agravado no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, o que torna a prova obtida ilícita, e impõe o seu desentranhamento dos autos, bem como dos demais elementos probatórios dela diretamente derivados.
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC 92.801/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)

DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 511.484-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019  (Informativo n.º 655 do STJ - Sexta Turma)

Autoridade policial que atende ligação como se fosse o acusado. Negociação para provocar prisão em flagrante. Ausência de autorização pessoal ou judicial. Ilicitude da prova.

É ilícita a prova obtida mediante conduta da autoridade policial que atende, sem autorização, o telefone móvel do acusado e se passa pela pessoa sob investigação. No caso, no momento da abordagem ao veículo em que estava o acusado, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que não lhe era dirigida. Tal conduta, embora não se encaixe perfeitamente no conceito de interceptação telefônica, revela verdadeira invasão de privacidade e indica a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, em afronta a princípios muito caros do nosso ordenamento jurídico. Não merece, portanto, o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Nesse contexto, não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.

26) Conversas via Whatsapp - Apreensão de telefone celular do acusado pela autoridade policial e visualização de mensagens sem prévia ordem judicial - Existência de outras provas anteriores e independentes que confirmam os indícios de participação - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - Inaplicabilidade:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP). AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONFIGURAÇÃO. ANTERIOR APREENSÃO DE CERCA DE UM QUILO DE ENTORPECENTES. DIVERSIDADE, FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. VALORES EM DINHEIRO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTE INDEPENDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)
II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.

III - In casu, os policiais tiveram acesso aos dados do aplicativo WhatsApp contidos no aparelho celular do paciente no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial. Todavia, ainda que a referida prova seja desconsiderada, porquanto nula, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV - Antes que ocorresse o acesso dos policiais aos dados do celular, foram apreendidos em poder do paciente quase um quilo de entorpecentes variados ("75 porções de cocaína, com peso líquido de 19,13 gramas, 50 porções individuais e uma porção grande de crack, com peso líquido de 350,87 gramas e 42 porções individuais e uma porção grande de maconha, com peso líquido de 575,64 gramas" (fl. 16), além de determinada quantia em dinheiro.

V - A apreensão de elevada quantidade de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem provas autônomas da traficância, e emanam de fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária.
Precedentes.

VI - "A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)." (EDcl no RHC 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 04/12/2017) Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 422.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018)


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E ASSOCIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTEÚDO DAS MENSAGENS DE WHATSAPP NA ABORDAGEM POLICIAL. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS PRÉVIAS E INDEPENDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Segundo a norma constitucional prevista no art. 5º, XII, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 3. No caso, contudo, os policiais afirmaram, em seus depoimentos, que estavam cumprindo mandado de prisão temporária oriundo de decisão que já continha fortes indícios de participação do ora paciente na empreitada criminosa. O juiz constou que outros investigados, em seus interrogatórios, indicaram a participação do paciente, ressaltando também que ele havia planejado e liderado o crime. 4. Assim, mesmo que tivesse havido acesso a mensagens no celular do paciente pela polícia, os autos mostram que existem outros indícios de sua participação na autoria delitiva, anteriores e independentes à suposta violação de dados em seu celular e suficientes a autorizar o desenrolar do processo, como a prisão de outros réus, decisão de interceptação telefônica, recebimento da denúncia e de decretação de outras medidas cautelares, como quebra de sigilo bancário de outro denunciado, sequestro de bem imóvel e prisões preventivas dos réus. Ora, "A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)." (EDcl no RHC 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 04/12/2017) Habeas corpus não conhecido. (HC 422.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018) 5. Habeas Corpus não conhecido. (STJ - HC 428.596/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO STF. PROVAS. OBTENÇÃO. DADOS CONSTANTES DE APARELHO CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA. APREENSÃO NO MOMENTO DO FLAGRANTE. ILICITUDE. 1. Não se conhece do recurso especial pela alegada violação ao art. 5º, XII, XLVI, LVII, da CF/88 pois ao STJ é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal, pela via do recurso extraordinário. 2. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel." (HC 372.762/MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017). 3. In casu, conforme se extrai dos autos (fls. 200/201), os telefones foram apreendidos no momento do flagrante, isto é, sem autorização judicial. 4. Hipótese em que, ainda que se considere nula a prova obtida por meio da apreensão dos celulares, tal constatação não tem o condão de afastar a condenação do recorrente que encontrou amparo em outros elementos de prova não decorrentes dos dados obtidos por meio da perícia realizada no celular do acusado. 5. Nulidade das perícias realizadas nos aparelhos celulares apreendidos, sem qualquer repercussão na condenação do réu. (...) 3. Recurso parcialmente provido. (STJ - REsp 1727266/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018)

 

27) Conversas via Whatsapp - Tráfico de entorpecentes - Policiais teriam visualizado mensagem no celular do acusado no momento da prisão, cujo teor teria relação com o delito - Usurpação da privacidade não comprovada - Elemento não utilizado como prova - Crime demonstrado por outras provas:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO CONTEÚDO DAS MENSAGENS DE WHATSAPP NA ABORDAGEM POLICIAL. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS ROBUSTAS E INDEPENDENTES. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE DECISÃO QUE DETERMINOU O ATO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)
2. Segundo a norma constitucional prevista no art. 5º, XII, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
3. No caso, contudo, a afirmação dos policiais de que avistaram uma mensagem de Whatsapp que seria indicativo de tráfico não é suficiente para demonstrar uma usurpação de privacidade, por não haver provas de que o celular fora apreendido, e sim apenas visualizadas mensagens que nem sequer foram utilizadas como prova, e sim somente como indicativas do tráfico.
4. Além disso, as decisões impugnadas indicam que o crime ficou demostrado por outras provas, muito mais robustas e totalmente independentes, como a quantidade de droga apreendida e a forma em que estavam embaladas, além de várias outras circunstâncias, o que afasta o reconhecimento da nulidade da condenação. Ora, a apreensão de elevada quantidade de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem provas autônomas da traficância, e emanam de fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária. (HC 422.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018). (...)
8. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ - HC 446.531/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018)

28) Conversas via Whatsapp - Prisão em flagrante - Acesso aos dados disponibilizado à autoridade policial pelo próprio acusado - Ausência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão do HC:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO ÀS MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP AUTORIZADA PELO PROPRIETÁRIO DO APARELHO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.
1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial.
2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, o do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como o de suas comunicações privadas armazenadas.
3. Hipótese em que o acesso às conversas dos aplicativos no celular pelos policiais foi permitido pelo corréu, sendo certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias, porquanto demandaria profunda incursão no conjunto fático-probatório, inviável nessa via eleita.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado, o que não se verifica na espécie.
5. Recurso em habeas corpus não provido.
(STJ - RHC 81.297/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

29) Espelhamento de conversas via "Whatsapp Web" - Procedimento da interceptação telefônica - Incompatibilidade - Ferramenta que possibilita o policial interferir nas conversas:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018  (Informativo n.º 640 do STJ – Sexta Turma)

WhatsApp Web. Autorização judicial de espelhamento. Conversas realizadas pelo investigado com terceiros. Instituto da interceptação telefônica. Analogia. Impossibilidade.

É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp.

Inicialmente, cumpre salientar que, ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir diretamente com conversas que estão sendo travadas, de enviar novas mensagens a qualquer contato presente no celular, e de excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, qualquer mensagem passada, presente ou futura. Insta registrar que, por mais que os atos praticados por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, doutrina e jurisprudência reconhecem que se trata de presunção relativa, que pode ser ilidida por contra-prova apresentada pelo particular. Não é o caso, todavia, do espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica (o que não ocorre em caso de interceptação telefônica, na qual se oportuniza a realização de perícia). Em segundo lugar, ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento seria melhor qualificado como um tipo híbrido de obtenção de prova consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às conversas ex nunc) e em quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas ex tunc). Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido. Por fim, ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via QR Code depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da autoridade policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito.

30) Acesso aos dados de celular apreendido por ocasião do flagrante - Ausência de autorização judicial - Ilegalidade da prova - Desentranhamento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRESOS EM FLAGRANTE QUE TIVERAM SEUS TELEFONES CELULARES ACESSADOS PELA POLÍCIA SEM MANDADO JUDICIAL. NULIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A defesa, no writ originário, pleiteava a revogação da prisão preventiva em decorrência da falta de justa causa oriunda da nulidade das provas adquiridas por meio do acesso aos smartphones. Neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, a defesa repisa o argumento de nulidade da quebra do sigilo dos telefones celulares, mas cinge-se a pedir a "exclusão processual de todas as provas obtidas e as provas derivadas".
2. Existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea. A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais".
3. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas. Nessa medida, o acesso aos dados do celular e às conversas de whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente.
4. Habeas corpus concedido, a fim de reconhecer a ilegalidade das provas produzidas pelo acesso aos telefones celulares sem mandado judicial, determinando ao Juiz de primeira instância que avalie quais evidências devem ser eliminadas dos autos por derivação, bem como as que devem remanescer em função de fonte independente ou de descoberta inevitável.
(STJ - HC 418.180/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 21/11/2018)

31) Acesso aos dados de registros de ligações em celular apreendido com o acusado no momento do flagrante - Possibilidade - Diferença entre registros telefônicos e comunicação telefônica - Conversas mantidas com advogado - Valoração e eventual exclusão dos diálogos referentes à relação cliente-advogado ficam a critério do magistrado:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. (...). 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.

STF - HC 91867, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012.

32) Prova ilícita - Policial que atende telefone de investigado sem autorização pessoal deste ou do juízo - Conversa para  provocar o flagrante - Acesso aos dados do aparelho sem anuência:

DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 511.484-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019  (Informativo n.º 655 do STJ - Sexta Turma)

Autoridade policial que atende ligação como se fosse o acusado. Negociação para provocar prisão em flagrante. Ausência de autorização pessoal ou judicial. Ilicitude da prova.

É ilícita a prova obtida mediante conduta da autoridade policial que atende, sem autorização, o telefone móvel do acusado e se passa pela pessoa sob investigação. No caso, no momento da abordagem ao veículo em que estava o acusado, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que não lhe era dirigida. Tal conduta, embora não se encaixe perfeitamente no conceito de interceptação telefônica, revela verdadeira invasão de privacidade e indica a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, em afronta a princípios muito caros do nosso ordenamento jurídico. Não merece, portanto, o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Nesse contexto, não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.

Art. 2.° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

 

Legislação correlata:

- Vide: Art. 41 da LEP - Direito do preso à comunicação.

​Nota:

- Se durante uma investigação tratando de tráfico de drogas (infração punida com reclusão), verificar-se a prática de infrações punidas com detenção, a prova proveniente da interceptação pode ser usada, desde que esses crimes punidos com detenção sejam conexos (há jurisprudência do STF nesse sentido).

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica – Procedimento utilizado antes da colheita de outras provas disponíveis - Impossibilidade de utilização da prova colhida na apuração de crime tributário se não houve lançamento definitivo do crédito em tese sonegado:

 

SIGILO. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. INVIOLABILIDADE.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor dos pacientes em que se pretende a declaração da nulidade das interceptações telefônicas realizadas no procedimento investigatório.

Diante disso, a Turma concedeu a ordem por entender que foi constatado que o acesso às informações protegidas por sigilo constitucionalmente garantido foi possibilitado por decisão que não atendeu aos requisitos elencados pelo legislador ordinário.

Segundo o entendimento da Turma, trata-se de medida açodada, pois se provou que indícios de autoria poderiam ser colhidos com o depoimento dos sócios da empresa investigada, ato por diversas vezes postergado pela própria autoridade policial e realizado apenas após a autorização de interceptação telefônica objurgada, circunstância que evidencia a preterição, pelo juiz, dos requisitos indisponíveis para o abrandamento do sigilo das comunicações telefônicas.

O Min. Relator destacou que este Superior Tribunal já decidiu ser ilegal a interceptação telefônica deferida sem a observância dos requisitos elencados nos incisos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996.

No caso, o objeto primordial das investigações era o suposto crime de apropriação indébita previdenciária e também estaria sendo praticado o delito de sonegação fiscal, fato que também motivou a quebra do sigilo telefônico dos investigados. Também, este Superior Tribunal entende que se tem por ilegal qualquer ato investigatório, dentre os quais a quebra de sigilo telefônico destinada à colheita de provas acerca de crime contra a ordem tributária, sem que se tenha notícia da constituição definitiva do crédito tributário tido por sonegado.

STJ - HC 128.087-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/10/2009.

02) Interceptação telefônica - Autorização judicial - Decisão sucinta - Validade - Preenchimento dos requisitos do art. 2.º:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADES. CASO CONCRETO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - Não há nulidade na decisão proferida por autoridade competente, nos moldes do determinado na Lei n. 9.296/96, que, embora sucinta, autoriza a interceptação telefônica, apontando dados essenciais legitimadores da medida (indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; e fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão). Precedentes.
II - Esta Corte possui entendimento, segundo o qual, "embora encontre-se em discussão no Supremo Tribunal Federal a ADI n. 3.450, que visa a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3º da Lei Federal n. 9296/1996, a fim de excluir a interpretação que permite ao juiz na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas, certo é que a referida norma estabelece que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, a 'requerimento' tanto da autoridade policial, na investigação criminal, quanto do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução penal. Na hipótese, o Juiz não atuou de ofício, mas a 'requerimento' da autoridade policial na investigação criminal, o que é permitido pela lei e acolhido pela jurisprudência" (RHC 84.426/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018).
III - Na hipótese, a análise das razões recursais, da forma como exposta e pleiteada, esbarra no impreterível revolvimento fático-probatório, o que, na linha da jurisprudência desta eg. Corte, mostra-se incabível. Precedentes.
Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(STJ - RHC 114.788/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)

 

03) Interceptação telefônica – Requisitos – Indícios de autoria e qualificação do réu não podem ser omitidos pela Autoridade Policial - Deslocamento de competência (prerrogativa de foro) não invalida interceptação anteriormente autorizada pelo juízo:

 

SIGILO TELEFÔNICO. INDICAÇÃO. INVESTIGADO.

A Turma considerou ilícita a prova resultante da interceptação de comunicações telefônicas realizadas pelo paciente.

Tal como observou o Min. Nilson Naves em seu voto-vista, tanto no requerimento da autoridade policial quanto na decisão do juízo de autorização do monitoramento não há a qualificação e nem sequer a identificação do investigado (art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1996).

STJ - HC 89.023-MS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 7/10/2008.

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO. (Informativo n.º 411 do STJ)

O habeas corpus buscava desentranhar dos autos de inquérito gravações interceptadas do telefone pertencente ao paciente.

Nesse contexto, apesar de ainda não haver ação penal instaurada em seu desfavor, o que afastaria a suposta ameaça à sua liberdade de locomoção, a Turma, por maioria, entendeu conhecer do writ e, por unanimidade, conceder a ordem, determinando o desentranhamento requerido. Isso porque o STJ entende que a eventual declinação de competência não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Assim, o fato de os autos serem encaminhados ao STF em razão da prerrogativa de foro de alguns dos denunciados não retira a competência do juiz de decretar a quebra do sigilo telefônico do paciente, que não detinha tal prerrogativa.

É certo que a competência jurisdicional, em regra, deve ser firmada no local dos fatos tidos por delituosos (art. 69, I, do CPP), contudo essa regra cai por terra diante da fixação da competência mediante prevenção, tal como na hipótese (art. 83 do mesmo código).

Já quanto à garantia de sigilo prevista no art. 5º, XII, da CF/1988, seu afastamento deve pressupor o cumprimento cumulativo das seguintes exigências: existirem indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal (art. 2º, I, da Lei n. 9.296/1996), haver decisão judicial fundamentada (art. 5º da mesma legislação), renovável pelo prazo de quinze dias, e infração não punida com detenção, além de não ser possível realizar a prova por outros meios.

O fato de a investigação ser sigilosa em nada interfere na necessidade de a autoridade policial ter que demonstrar ao juiz a existência dos referidos indícios. Assim, por violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, é inadmissível, no caso, manter a prova colhida na interceptação, porque oriunda de injustificada quebra do sigilo telefônico, que sequer qualificou o agente ou mesmo trouxe indícios razoáveis de que seria o autor ou teria participado da infração penal (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1996), afora o constatado período excessivo durante o qual perdurou a quebra (660 dias). Precedentes citados do STF: HC 81.260- ES, DJ 19/4/2002; do STJ: HC 56.222-SP, DJ 7/2/2008, e RHC 19.789-RS, DJ 5/2/2007.

STJ - HC 88.825-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/10/2009.

 

 

04) Interceptação telefônica – Requisitos – Possibilidade de demonstração da necessidade da medida por meio de dados do Relatório Policial de Investigação:

 

HC. QUADRILHA. PROVAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

Os impetrantes pretendem a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilicitude de todas as provas produzidas em relação ao paciente, a partir da interceptação telefônica em autos de procedimento criminal, bem como aquelas que dela derivam.

Alegam não haver fundamentação idônea a respaldar a quebra do sigilo telefônico do paciente.

Para o Min. Relator, o pedido de interceptação telefônica formulado por órgão de inteligência da Polícia Federal fundamenta-se em relatório da própria Polícia, o qual traz informações graves acerca das investigações decorrentes de operação mediante a qual foram coletadas várias provas da participação de agentes e delegados da mencionada polícia na prática de vários crimes, que deram origem a inúmeras ações criminais, sendo que o paciente é réu em algumas dessas ações e foi condenado em duas delas.

Diante disso, a Turma denegou a ordem por entender que é lícita a quebra de sigilo telefônico baseada em fatos apurados na investigação e relatados pela autoridade policial, não sendo cabível, na via estreita do habeas corpus, o exame da suficiência dos indícios, por demandar revolvimento da matéria fática. HC 65.925-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 22/9/2009.

 

 

05) Interceptação telefônica – Requisitos – Crimes praticados por servidores da Justiça – Único meio de prova – Negociações praticadas pelo telefone:

 

HC N. 103.418-PE  (Informativo n.º 648 do STF)

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptação telefônica. Crimes supostamente praticados por oficiais de justiça da Comarca de Caruaru/PE. Eventual ilegalidade da decisão que autorizou a interceptação. Não ocorrência. Decisão devidamente fundamentada. Indícios suficientes de participação nos crimes sugeridos. Único meio de prova disponível. Precedentes.

1. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que “é lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso” (HC nº 105.527/DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/5/11).

2. No caso, a decisão proferida pelo Juízo de piso, autorizando a interceptação telefônica em questão, encontra-se devidamente fundamentada, sendo os elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos dos impetrantes/pacientes de que não havia indícios de materialidade em infração penal para se determinar a quebra do sigilo telefônico ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponíveis, mormente se levado em conta que as negociações das vantagens indevidas solicitadas se davam por telefone.

3. Ordem denegada.

 

 

06) Descoberta fortuita de delitos/provas que não são objeto de investigação – Cabimento na utilização – Fenômeno da Serendipidade:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 2. Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 137438 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC 20-06-2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO E FISCAL. MATÉRIA TRATADA NO HC 63.886/PA E RMS19.593/PA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Descabe falar-se em nulidade das provas, quando obtidas a partir interceptação telefônica, realizada em fase inquisitorial de investigação de crime punido com pena de reclusão, em que se obtém encontro fortuito de provas de outros delitos, punidos com pena de detenção. II - É lícita a utilização de prova emprestada quando há o preenchimento de todas as exigências legais em sua colheita e submissão da prova ao crivo do contraditório judicial. III - A quebra do sigilo fiscal foi realizada de acordo com os requisitos exigidos por lei, constatados indícios de autoria da infração penal de fatos investigados punidos com pena de reclusão, presentes autorização judicial e a constatação da impossibilidade de realização da prova por outros meios. (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 1717551/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018)


DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO.

O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012.

(STJ - HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014)

 
 

Art. 3.° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 5.º e 93, inc. IX, ambos da CF/88.

Nota:

- Vide: ADI 3.450 - Visa a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3.º da Lei Federal n. 9296/1996, a fim de excluir a interpretação que permite ao juiz na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica - Autorização judicial com base em requerimento da autoridade policial na fase de investigação - Validade:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADES. CASO CONCRETO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - Não há nulidade na decisão proferida por autoridade competente, nos moldes do determinado na Lei n. 9.296/96, que, embora sucinta, autoriza a interceptação telefônica, apontando dados essenciais legitimadores da medida (indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; e fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão). Precedentes.
II - Esta Corte possui entendimento, segundo o qual, "embora encontre-se em discussão no Supremo Tribunal Federal a ADI n. 3.450, que visa a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3º da Lei Federal n. 9296/1996, a fim de excluir a interpretação que permite ao juiz na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas, certo é que a referida norma estabelece que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, a 'requerimento' tanto da autoridade policial, na investigação criminal, quanto do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução penal. Na hipótese, o Juiz não atuou de ofício, mas a 'requerimento' da autoridade policial na investigação criminal, o que é permitido pela lei e acolhido pela jurisprudência" (RHC 84.426/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018).
III - Na hipótese, a análise das razões recursais, da forma como exposta e pleiteada, esbarra no impreterível revolvimento fático-probatório, o que, na linha da jurisprudência desta eg. Corte, mostra-se incabível. Precedentes.
Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(STJ - RHC 114.788/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)


 

Art. 4.° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1.° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2.° O juiz, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, decidirá sobre o pedido.

 

Art. 5.° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

 

Notas:

​- Vide art. 93, IX, da CF/88, que trata da fundamentação de todas a decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Sequer seria necessário o texto de lei em questão exigir tal requisito.

- A ordem judicial que autoriza a interceptação telefônica deve ser detalhada, apresentando dados precisos sobre como deve ser realizado o procedimento, indicando os alvos, números telefônicos a serem interceptados e a finalidade da diligência.

- O prazo de 15 dias para ser desempenhado o monitoramento das conversas telefônicas pode ser prorrogado, desde que devidamente autorizado pela autoridade judicial. A prorrogação não raras vezes se mostra necessária diante da complexidade do(s) crime(s) apurados, e/ou pelo número de pessoas investigadas, principalmente quando envolve organização criminosa (vide Lei n.º 12.850/2013).

- Segundo a jurisprudência majoritária, a interceptação das conversas telefônicas pode perdurar enquanto for medida necessária à colheita da prova, ainda que ultrapasse o prazo de 30 dias.

- Nos autos do RE 625.263, foi reconhecida pelo STF a repercussão geral da matéria quanto à constitucionalidade de sucessivas prorrogações de interceptação telefônica.

Jurisprudência:

01) Interceptação Telefônica – Inobservância do Prazo de 15 dias – Prorrogação - Peculiaridade do Caso – Prova lícita:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA, QUADRILHA E FRAUDE EM LICITAÇÕES. ARTIGOS 288 E 333, DO CÓDIGO PENAL, E 92, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALEGAÇÃO DE PREVENÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. ARTIGO 67, § 6º, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos autos do RE 625.263, foi reconhecida a repercussão geral da matéria quanto à constitucionalidade de sucessivas prorrogações de interceptação telefônica, tendo esta Corte inúmeros precedentes admitindo essa possibilidade (HC 120.027, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 18/2/2016; HC 120.027, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 24/11/2015; HC 106.225, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22/3/2012) 2. In casu, o recorrente foi denunciado, juntamente com outros cinco corréus, pela prática dos crimes previstos nos artigos 288 e 333, do Código Penal, e artigo 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93. 3. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 5. A alegação de prevenção para distribuição do processo deve ocorrer na primeira oportunidade em que a parte se manifestar nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do artigo 67, § 6º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo regimental desprovido.
(STF - RHC 117495 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 16-06-2017 PUBLIC 19-06-2017)

HC N. 102.601-MS (Informativo n.º 646 do STF)

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptação telefônica. Crime de quadrilha, contrabando, falsificação de papéis públicos e lavagem de dinheiro. Eventual ilegalidade da decisão que autorizou a interceptação telefônica e sua prorrogação por 30 (trinta) dias consecutivos. Não ocorrência. Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Decisão proferida com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º). Trancamento da ação penal. Medida excepcional não demonstrada no caso. Ordem denegada.

1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua (HC nº 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 4/3/05).

2. Conforme manifestação ministerial, “o prazo de 30 dias nada mais é do que a soma dos períodos consignados na representação do delegado, ou seja, 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias, em função da quantidade de pessoas investigadas e da complexidade da organização criminosa.”

3. Considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta, uma vez que foi autorizada pelo Juízo de piso, com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei nº 9.296/96, art. 5º).

4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie.

5. Ordem denegada.

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DURAÇÃO.  (Informativo n.º 425 do STJ)

Nos autos, devido à complexidade da organização criminosa, com muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princípio, a necessidade dos diversos pedidos para prorrogação das interceptações telefônicas. Tal fato, segundo o Min. Relator, não caracteriza nulidade, uma vez que não consta da Lei n. 9.296/1996 que a autorização para interceptação telefônica possa ser prorrogada uma única vez; o que exige a lei é a demonstração da sua necessidade. De igual modo, assevera que a duração da interceptação telefônica deve ser proporcional à investigação efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessário à investigação. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois não há o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC 13.274-RS, DJ 4/9/2000, e HC 110.644-RJ, DJe 18/5/2009.

STJ - HC 133.037-GO, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/3/2010.

 

TRÁFICO. LAVAGEM. DINHEIRO. PREVENTIVA. (Informativo n.º 444 do STJ – Quinta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus a paciente denunciado pela suposta prática dos delitos de tráfico internacional de entorpecentes, associação e lavagem de dinheiro, por entender concretamente justificada a decisão que decretou sua prisão preventiva.

In casu, investigações apuraram a existência, em tese, de uma organização criminosa voltada para a prática de tais crimes, da qual o paciente seria o principal articulador. A necessidade da segregação cautelar fundamentou-se, inicialmente, na garantia da ordem pública, ante o risco de reiteração da prática delitiva. Apontou-se o alto grau de organização dos envolvidos, tendo em vista a manipulação de grande quantidade de drogas, a utilização de ampla estrutura e logística profissional, a participação de policiais civis e o contato com notória facção criminosa, bem como o fato de o denunciado responder por outras ações penais. Embasou-se, ainda, na garantia de aplicação da lei penal, já que o paciente empreendeu fuga após tomar ciência da apreensão da substância entorpecente ao final da operação. Por fim, no tocante à alegação de que o decreto prisional estaria embasado em prova ilícita, ante as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas efetuadas, salientou-se não haver, a priori, ilegalidade no procedimento, que deve perdurar pelo prazo necessário à completa investigação dos fatos. No entanto, asseverou o Min. Relator que o conteúdo das decisões que deferiram a quebra do sigilo não foi analisado pelo tribunal a quo, o que impossibilita o exame por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.

Precedentes citados: HC 99.259-RS, DJe 19/12/2008; HC 86.242-SP, DJe 19/5/2008; HC 85.485-RS, DJ 17/12/2007; HC 89.300-CE, DJe 10/3/2008; HC 90.577-SP, DJe 10/3/2008; HC 133.037-GO, DJe 17/5/2010, e HC 116.374-DF, DJe 1º/2/2010.

STJ - HC 162.498-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 24/8/2010.

 

Notícias do STF - Publicada segunda-feira, 22 de Fevereiro de 2010:

Ministro Dias Toffoli rejeita alegação de nulidade de escutas telefônicas de empresário denunciado por crime financeiro

O ministro José Antonio Dias Toffoli indeferiu a liminar requerida em Habeas Corpus (HC 102601) impetrado pela defesa do empresário M.K, denunciado pela suposta prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, formação de quadrilha e tráfico de drogas. O empresário, residente em Dourados (MS), foi denunciado pelo Ministério Público Federal com outros acusados perante a 3ª Vara Federal Criminal de Campo Grande, especializada em crimes contra o Sistema Financeiro e crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens e valores.

A defesa contesta a legalidade das provas obtidas pela polícia a partir de escutas telefônicas autorizadas pela Justiça. Sustenta que todos os requerimentos para a execução de escutas pela polícia e as respectivas decisões judiciais que as autorizaram duraram 30 dias consecutivos, sem observar o prazo de 15 dias previsto na Lei 9.296/1996 (Lei das Interceptações Telefônicas). A lei prevê que a diligência não pode exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual período, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

De acordo com o ministro Dias Toffoli, o STF tem precedentes no sentido de que “as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações”. A contestação da legalidade das provas obtidas por meio de escuta telefônica foi rejeitada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que destacou “a complexidade das condutas delitivas investigadas e do nível de sofisticação da organização criminosa”. “Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do STJ, não se vislumbra, neste momento, nenhuma ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifique o deferimento da liminar. O acórdão proferido por aquela Corte de Justiça encontra-se motivado a justificar a formação de seu convencimento e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado por esta Suprema Corte”, afirmou o ministro Dias Toffoli em sua decisão. 

 

I – PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. II – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. III – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, EXPLORAÇÃO DE LOCAL, INFILTRAÇÃO DE AGENTES. VALIDADE. IV – PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. CONFIGURAÇÃO. V – DENEGAÇÃO DA ORDEM.

(...)

III – Não há ilicitude na obtenção da prova em decorrência de a interceptação telefônica ter durado cerca de dois anos e meio. Em casos em que se investiga crimes praticados com permanência, estabilidade e habitualidade, como é o caso do crime do art. 288 do CP, que ainda por cima se encontra revestido de maior organização naquilo em que os associados atuam de acordo com os fins delituosos visados, a investigação deve também ser daquelas que acompanha pari passu o desenrolar da ação delituosa estável e permanente, sem o que, na maioria das vezes, não se consegue a eficaz prevenção e repressão do fenômeno.

IV – Afastada a tese de que a Lei n. 9.296/96 estabelece o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, no total, para a execução da interceptação telefônica. Isso não está expresso na referida Lei e nem poderia ser a teleologia do instituto, que se presta a servir de meio de persecução de crimes que podem ocorrer por longo tempo, com extrema lesividade ao bem jurídico tutelado, como é o caso dos crimes que se pratica com estabilidade, permanência, habitualidade e associação.

V – Informações prestadas pelo Juízo a quo dão conta de que todas as prorrogações ou introduções de novas linhas a serem interceptadas, sempre se deram segundo o mesmo criterioso exame que foi feito pela primeira vez, e que, embora o procedimento investigatório tenha perdurado por dois anos, por problemas técnicos na operacionalização das interceptações telefônicas deferidas Juízo impetrado, houve um período de interrupção das interceptações.

VI – Na plena vigência, limitada, das garantias constitucionais, o que se observa é o exame da necessidade, adequação e proporcionalidade estrita da medida, que, no caso da interceptação telefônica que dura um tempo maior, se obtém da criteriosa análise da situação concreta. Citada lição doutrinária no sentido de que o que importa é a existência de limitação causal de base, que serve de apoio para uma e outra daquelas situações referidas, sendo certo que no caso da interceptação telefônica por ordem judicial que dura um tempo maior, tal limitação causal se prolonga no tempo.

VII – Persistência da existência da limitação causal de base para a restrição da garantia do direito à privacidade das comunicações telefônicas por um tempo longo. Afastada a alegação de ilicitude na decretação da interceptação telefônica.

(...)

XIII – Ordem denegada.

(Origem: TRF-2 - Classe: HC - HABEAS CORPUS – 6140 - Processo: 2008.02.01.019245-7 UF : RJ Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA - Data Decisão: 17/12/2008 Documento: TRF-200200364 - DJU - Data::23/01/2009 - Página::41)

 

 

02) Interceptação telefônica – Prazo – Início da Contagem a partir da efetivação da medida, e não da decisão que autoriza – prorrogação – Cabimento:

 

AÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO. (Informativo n.º 480 do STJ)

O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada.

Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e pela variedade de entorpecentes. Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ, DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe 24/6/2011.

STJ - HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011.

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TERMO INICIAL. (Informativo n.º 493 do STJ – Sexta Turma)

A Lei n. 9.296/1996, que regula a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, estabelece em 15 dias o prazo para duração da interceptação, porém não estipula termo inicial para cumprimento da ordem judicial. No caso, a captação das comunicações via telefone iniciou-se pouco mais de três meses após o deferimento, pois houve greve da Polícia Federal no período, o que interrompeu as investigações. A Turma entendeu que não pode haver delonga injustificada para o começo da efetiva interceptação e deve-se atentar sempre para o princípio da proporcionalidade, mas, na hipótese, sendo a greve evento que foge ao controle direto dos órgãos estatais, não houve violação do mencionado princípio. Assim, a alegação de ilegalidade das provas produzidas, por terem sido obtidas após o prazo de 15 dias, não tem fundamento, uma vez que o prazo é contado a partir do dia em que se iniciou a escuta, e não da data da decisão judicial que a autorizou. Precedente citado: HC 135.771-PE, DJe 24/8/2011.

STJ - HC 113.477-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.

 

 

03) Interceptação telefônica – Excesso de Prazo – Duração por mais de 2 anos – Impossibilidade – Prazo não razoável:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÕES SUCESSIVAS.

Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab initio do processo penal, visto que sua instauração deu-se com base em provas ilícitas, ou seja, decorrentes de interceptação telefônica cuja autorização foi sucessivamente renovada e os investigados, ora pacientes, foram assim monitorados por um prazo superior a dois anos.

A Turma entendeu que, no caso, houve sim violação do princípio da razoabilidade, uma vez que a Lei n. 9.296/1996, no seu art. 5º, prevê o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15, caso seja comprovada a indispensabilidade desse meio de prova.

Assim, mesmo que fosse o caso de não haver explícita ou implícita violação desse dispositivo legal, não é razoável que a referida interceptação seja prorrogada por tanto tempo, isto é, por mais de dois anos. Ressaltou-se que, no caso da referida lei, embora não esteja clara a hipótese de ilimitadas prorrogações, cabe ao juiz interpretar tal possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude à restrição da liberdade, o que está ali previsto é uma exceção à regra. Se o texto legal parece estar indeterminado ou dúbio, cabe a esta Corte dar à norma interpretação estrita, face a sua natureza limitadora do direito à intimidade, de modo a atender ao verdadeiro espírito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos dias de interceptações telefônicas e, conseqüentemente, declarar nulos os atos processuais pertinentes e retornar os autos ao juiz originário para determinações de direito.

STJ - HC 76.686-PR, Rel Min. Nilson Naves, julgado em 9/9/2008.

 

 

04) Interceptação telefônica - Prorrogação – Possibilidade de utilização de idêntica fundamentação para manter a medida:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO REITERADA DA MEDIDA. (Informativo n.º 491 do STJ)

A Turma, por maioria, reiterou o entendimento de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário para a produção da prova, especialmente quando o caso for complexo e a prova, indispensável, sem que a medida configure ofensa ao art. 5º, caput, da Lei n. 9.296/1996.

Sobre a necessidade de fundamentação da prorrogação, esta pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. Precedentes citados: RHC 13.274-RS, DJ 29/9/2003; HC 151.415-SC, DJe 2/12/2011; HC 134.372-DF, DJe 17/11/2011; HC 153.994-MT, DJe 13/12/2010; HC 177.166-PR, DJe 19/9/2011, e HC 161.660-PR, DJe 25/4/2011.

STJ - HC 143.805-SP, Rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), Rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 14/2/2012.

 

Art. 6.° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1.° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2.° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3.° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8.°, ciente o Ministério Público.

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica - Perícia de Voz – Desnecessidade se o juiz não se utilizou da prova para dar esteio à condenação:

 

RHC N. 92.488-RJ  -  (Informativo n.º 532 do STF)

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

PROCESSO PENAL - PERÍCIA - CERCEIO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA. Se o decreto condenatório repousa em dados que não estariam envolvidos na prova pretendida, não há configuração do cerceio de defesa, sempre a desaguar na nulidade do processo. Isso ocorre quando se desprezam trechos de conversas telefônicas impugnados pela defesa em relação aos quais se pleiteara a prova pericial.

 

 

02) Interceptação telefônica – Perícia de voz para identificar interlocutores – Desnecessidade:

 

TRÁFICO INTERNACIONAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PERÍCIA. (Informativo n.º 464 do STJ)

Cuida-se de condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, 35, caput, c/c o art. 40, I, todos da Lei n. 11.343/2006, em que o tribunal a quo afastou as preliminares suscitadas na apelação e deu parcial provimento apenas para reduzir a pena imposta. O REsp foi conhecido na parte em que o recorrente apontou nulidade das interceptações telefônicas por inobservância ao disposto no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.296/1996 quanto à necessidade da identificação dos interlocutores por meio de perícia técnica e de degravação dos diálogos em sua íntegra, também efetuada por perícia técnica, pleiteando, consequentemente, a imprestabilidade da escuta telefônica realizada e sua desconsideração como meio de prova.

Observa o Min. Relator que este Superior Tribunal, em diversas oportunidades, já afirmou não haver necessidade de identificação dos interlocutores por meio de perícia técnica ou de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a citada lei não faz qualquer exigência nesse sentido.

Assim, verificada a ausência de qualquer vício na prova obtida por meio de interceptações telefônicas, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, afastando a hipótese de ofensa ao citado artigo. Precedentes citados: HC 138.446-GO, DJe 11/10/2010; HC 127.338-DF, DJe 7/12/2009; HC 91.717-PR, DJe 2/3/2009, e HC 66.967-SC, DJ 11/12/2006.

STJ - REsp 1.134.455-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/2/2011.

 

 

03) Interceptação telefônica – Condução dos trabalhos por órgão da Secretaria de Segurança do Estado – Possibilidade:

 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) (3) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. (A) FUNDAMENTAÇÃO. DADOS CONCRETOS. CAUTELARIDADE. RECONHECIMENTO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (B) CONDUÇÃO DOS TRABALHOS. SUB-SECRETARIA DE INTELIGÊNCIA DA SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA. ILEGITIMIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...)

(...)

4. A interpretação do art. 6.º da Lei 9.296/97 não pode ser demasiadamente estrita, sob pena de degenerar em ineficácia. Assim, a condução dos trabalhos de interceptação telefônica por órgão da Secretaria de Segurança Pública, no qual se encontram alocados policiais, civis e militares, não implica ilegitimidade na execução da medida constritiva.

(...)

8. Ordem denegada.

(STJ  - HC  57118 ⁄ RJ, Rel. Ministra  MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009)

 

 

04) Interceptação telefônica – Acesso ao conteúdo integral das degravações – Direito líquido e certo antes que seja determinada pelo juiz a retirada dos trechos que não importam mais à instrução:

 

ESCUTA TELEFÔNICA. ACESSO.  (Informativo n.º 425 do STJ)

Trata-se de habeas corpus impetrado pela defesa da paciente para ter acesso aos arquivos de áudio, com fornecimento de senhas, a fim de que possa fazer o cotejo analítico do que fora transcrito nos autos e o conteúdo das escutas telefônicas realizadas pela autoridade policial.

No caso dos autos, a paciente e mais sete pessoas foram denunciadas pelo MP como incursas nas sanções do arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do CP.

Para o Min. Relator, apresenta-se ilegal o ato que, por fim, indeferiu o requerimento da defesa de ter acesso ao inteiro teor das escritas telefônicas, até porque, segundo o art. 9º da Lei n. 9.296/1996, a gravação que não interessa à prova será inutilizada por decisão judicial.

Observa, ainda, que, assim como se impõe a juntada de parte da degravação (§ 2º do art. 6º da citada lei), deveria impor-se a degravação de todo o conteúdo. Expõe que, na espécie, a defesa viu-se tolhida diante do indeferimento do acesso às escutas telefônicas, o que se equipara à violação do princípio da ampla defesa, pois não se pode esquecer a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas é a regra (inciso XII do art. 5º da CF/1988) e a violabilidade, a exceção. Assim, ao interessado assiste o direito líquido e certo de amplo conhecimento do inteiro teor da interceptação telefônica.

Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para assegurar à defesa da paciente o acesso à escuta/quebra do sigilo telefônico, anulando o processo e, por outro lado, garantiu a liberdade provisória mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Precedentes citados: HC 92.397-SP, DJ 18/12/2007; APn 464-RS, DJ 15/10/2007.

STJ - HC 150.892-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 2/3/2010.

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE E POSSE DE ARMA DE FOGO. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTS. 14 E 12 DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, IRREGULARIDADE QUANTO AO ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO REJEITADAS. IMPRESTABILIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMO MEIO DE PROVA. INDISPONIBILIDADE DA SENHA DE ACESSO DOS ÁUDIOS OBTIDOS EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROCESSO PARCIALMENTE ANULADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. (...) 5. Por outro lado, considerando que não foi disponibilizada a senha de acesso dos CDs correspondentes as interceptações telefônicas à defesa, que reclamou a falta de acesso assim que as mídias foram juntadas aos autos, o feito deve ser anulado, a partir deste ato, em observância ao princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. (...) . Precedentes. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROCESSO PARCIALMENTE ANULADO. (Apelação Crime Nº 70060119781, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 10/12/2014)

 

05) Interceptação telefônica – Nulidade da prova reconhecida – Polícia deletou dados da investigação antes de dar vista às partes e ao judiciário:

 

STJ - 25/02/2014 - 07h29 - DECISÃO  – HC 160662

PF deleta dados de investigação e STJ anula provas da ação penal

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou provas produzidas em interceptações telefônicas e telemáticas (e-mails) realizadas na operação Negócio da China.

Seguindo o voto da relatora, ministra Assusete Magalhães, os ministros consideraram que a conservação das provas é obrigação do estado e sua perda impede o exercício da ampla defesa.

A operação foi deflagrada em 2008, para investigar suspeitas de contrabando, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro pelo Grupo Casa & Vídeo. Foram denunciadas 14 pessoas, entre elas, os pacientes do habeas corpus analisado pela Sexta Turma.

Os ministros concederam o habeas corpus para anular as provas produzidas nas interceptações telemáticas e telefônicas. Determinaram ao juízo de primeiro grau que as retirasse integralmente do processo e que examinasse a existência de prova ilícita por derivação. Tudo deverá ser excluído da ação penal em trâmite.

Alegações

A defesa de dois dos envolvidos alegou nulidade das provas produzidas a partir das interceptações telemáticas, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas e de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal.

Sustentou que não teria sido demonstrada a indispensabilidade da medida de quebra de sigilo telefônico e telemático e que o único elemento de prova anterior a essa providência eram notícias jornalísticas e documentos societários das empresas supostamente envolvidas.

Mas o principal argumento foi a falta de acesso dos investigados às provas, devido ao desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática e de parte dos áudios telefônicos interceptados. Segundo a defesa, os dados foram apagados pela PF, sem que os advogados, o Ministério Público ou o Judiciário os conhecessem ou exercessem qualquer controle ou fiscalização sobre eles.

A defesa apontou a inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas previsto no artigo 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96. Segundo ela, a eliminação dos dados só foi descoberta após insistentes pedidos à Justiça de acesso integral ao material interceptado.

Interceptação telemática

A ministra Assusete Magalhães destacou que a intimidade e a privacidade das pessoas não são direitos absolutos.

Havendo indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão e a impossibilidade de produção de provas por outros meios, a jurisprudência admite a interceptação de comunicação não só por telefone, como também a telemática, que se refere à transmissão de dados.

“Não existindo pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o STJ tem admitido a interceptação do fluxo das comunicações telemáticas”, frisou a ministra.

Inquérito

O inquérito policial foi instaurado em maio de 2006, por requisição do Ministério Público, a partir de reportagem publicada pela revista Exame, intitulada “O Misterioso Sucesso da Casa e Vídeo”.

Antes da decretação da quebra do sigilo telefônico, foram requisitados documentos na Junta Comercial do Rio de Janeiro e em cartório de registro de imóveis. Seguiu-se um minucioso relatório de inteligência policial. Somente em 2008 foi solicitada e deferida a quebra de sigilo, em decisão devidamente fundamentada, segundo analisou a relatora.

Para a ministra, está demonstrado no processo que a prova cabal do envolvimento dos investigados na suposta trama criminosa não poderia ser obtida por outros meios que não a interceptação de comunicações.

Preservação das provas

Apesar de considerar legal a quebra dos sigilos telefônico e telemático, a ministra Assusete Magalhães considerou ilegal a destruição do material obtido a partir das interceptações.

Os impetrantes do habeas corpus contestaram a ausência, no DVD entregue à defesa, da integralidade do áudio das escutas e do conteúdo dos e-mails interceptados, mencionados nos relatórios e na representação policial.

O próprio STJ havia assegurado a alguns dos réus o acesso integral aos autos do inquérito. No entanto, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi apagada, ainda na Polícia Federal, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem.

Dados perdido

A PF informou à Justiça que, ao contrário do que ocorre com a interceptação telefônica realizada por meio do programa Guardião, ela não dispõe de equipamentos ou programas voltados à interceptação de e-mails. Por tal motivo, essas informações seriam disponibilizadas e armazenadas diretamente pelos provedores de internet – no caso, a Embratel.

A Embratel, por sua vez, informou que, para cumprir a ordem judicial de interceptação de e-mails, encaminhou à PF diretamente as contas-espelho criadas para a operação, de forma que fossem visualizados pelos policiais. Informou também que não foram mantidas cópias das mensagens, uma vez que a determinação judicial era apenas para desviar qualquer tráfego de dados telemáticos para um e-mail determinado pela autoridade policial.

Assim, esclareceu a PF, o conteúdo monitorado na interceptação telemática obtida através da Embratel “foi irremediavelmente perdido, pois o computador utilizado durante a investigação precisou ser formatado”.

“Como se viu, o material obtido por meio da interceptação telemática, vinculado ao provedor Embratel, foi extraviado, ainda na Polícia Federal, impossibilitando, tanto à defesa quanto à acusação, o acesso ao seu conteúdo”, afirmou a ministra Assusete Magalhães.

Devido processo legal

Citando o princípio do devido processo legal, a ministra disse que as provas produzidas em interceptações não podem servir apenas aos interesses do órgão acusador e que é imprescindível a preservação de sua integralidade, sem a qual fica inviabilizado o exercício da ampla defesa.

Quanto às interceptações telefônicas, a relatora destacou que a jurisprudência do STJ considera desnecessária a transcrição integral do material interceptado. Contudo, é imprescindível que, pelo menos em meio digital, a prova seja fornecida à parte em sua integralidade, com todos os áudios do período, sem possibilidade de qualquer seleção de trechos pelos policiais executores da medida.

 

 

06) Interceptação telefônica – Nulidade desde o interrogatório do réu – Violação à ampla defesa e contraditório:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INTERROGATÓRIO. (Informativo n.º 424 do STJ – Sexta Turma)

A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, entendeu cabível anular o processo criminal desde o interrogatório por violação ao princípio da ampla defesa, porquanto a inviolabilidade das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, da CF/1988), por ser regra referente à dignidade humana, deve ser considerada com todo o cuidado quando da colheita de prova a ser apensada aos autos do inquérito policial ou do processo criminal.

A ninguém mais do que ao interceptado assiste o direito líquido e certo de amplo conhecimento do resultado da interceptação, para que se desenvolva a plenitude da ampla defesa, até mesmo antes do início da ação penal, e não depois da audiência das testemunhas de defesa, como se deu no caso.

STJ - HC 92.397-SP, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 23/2/2010.

 

 

07) Acesso dos advogados à mídia com conteúdo integral das interceptações afasta alegação de cerceamento de defesa e falta das degravações:

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MÍDIA.

Não há ofensa ao princípio da ampla defesa no fato de o juiz de primeiro grau não realizar a transcrição dos diálogos decorrentes de interceptação telefônica, pois se disponibilizou para os defensores a mídia na qual todas as conversas encontram-se gravadas. Logo, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 101.808-MT, DJe 4/8/2008, e HC 86.255-DF, DJ 17/12/2007.

STJ - RHC 20.472-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/8/2009.

 

08) Interceptação procedida pela Polícia Militar – Cabimento – Caso em que havia suspeita sobre Policiais Civis:

 

Notícias STF - Terça-feira, 15 de maio de 2012

2ª Turma considera legais escutas telefônicas realizadas pela PM/MG

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, nesta terça-feira (15), a legitimidade da Polícia Militar de Minas Gerais (PM/MG) para realizar escutas telefônicas judicialmente autorizadas. É que essa tarefa é normalmente executada pelas polícias civis.

A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 96986, em que J.M.C., ré em ação penal sob acusação da prática de rufianismo (artigo 230 do Código Penal - CP), manutenção de casa de prostituição (artigo 229 do CP) e favorecimento da prostituição de menores (artigo 228, parágrafo 1 º do CP), pedia a suspensão do processo, alegando nulidade de provas obtidas contra ela mediante escutas telefônicas realizadas pelo comando da PM mineira em Lagoa da Prata. 

Legalidade

O ministro Gilmar Mendes relatou, entretanto, ter colhido informações junto ao juízo de Lagoa da Prata, segundo as quais o juiz responsável pelo caso, ao autorizar as escutas telefônicas pedidas pelo Ministério Público mineiro em atendimento a ofício que lhe foi dirigido pela PM-MG, atribuiu a escuta à própria PM, diante de indícios de envolvimento de policiais civis da localidade com a prática criminosa atribuída a J.M.C.

O ministro Gilmar Mendes observou que as escutas foram realizadas dentro dos pressupostos previstos na Lei 9.296/96, que regulamenta o assunto. Por outro lado, conforme assinalou o relator, o juiz, em decisão fundamentada, mostrou os motivos singulares por que incumbiu o comando da PM mineira em Lagoa da Prata a cumprir essa determinação, atribuída pela Lei 9.296 à “autoridade policial”, subentendido, aí, tratar-se da Polícia Civil. 

O ministro-relator considerou essa decisão “mais que razoável, uma vez que a Polícia Civil poderia frustrar a empreitada”. Assim, indeferiu a ordem de HC, sendo acompanhado pelos demais ministros presentes à sessão. 

O ministro Ricardo Lewandowski observou que o julgamento desse processo deverá tornar-se leading case para julgamentos semelhantes a serem realizados futuramente pela Turma. 

09) Impugnação de prova após encerrada instrução - Incidente de falsidade - Arquivos de interceptação telefônica - Pedido após sentença - Preclusão:

DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 79.834-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017  (Informativo n.º 615 do STJ)

Incidente de falsidade. Indeferimento. Documento juntado há mais de dez anos. Impugnação após a sentença. Preclusão.

Não há nulidade na decisão que indefere pedido de incidente de falsidade referente à prova juntada aos autos há mais de 10 anos e contra a qual a defesa se insurge somente após a prolação da sentença penal condenatória, uma vez que a pretensão está preclusa.

Na origem, trata-se de habeas corpus em que se alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento de pedido de instauração de incidente de falsidade e a realização de perícia em mídia que contém arquivos de interceptação telefônica. Com efeito, embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração do incidente de falsidade documental previsto no art. 145 e seguintes do Código de Processo Penal, o fato é que o ofício expedido pela Polícia Federal que deferiu a citada diligência, acompanhado do respectivo CD, foi juntado aos autos há mais de dez anos, de forma que a defesa quedou-se inerte por todo esse período, deixando para impugná-lo somente após a prolação da sentença condenatória, quando já encerrada a instrução processual. Nesse contexto, a permissão do comportamento em análise representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia da parte. Outrossim, tem-se que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa, como ocorreu no caso. Finalmente, vale ressaltar ser pacífica a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP - o que não fora demonstrado na presente hipótese.

10) Interceptação telefônica - Degravação - Desnecessidade de transcrição integral das conversas:

Notícias do STF - Publicada quarta-feira, 06 de fevereiro de 2019.

Plenário reafirma jurisprudência sobre degravação de interceptações telefônicas

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou, na sessão desta quarta-feira (6), jurisprudência segundo a qual não é imprescindível que a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo. A decisão foi tomada no julgamento de agravo regimental na Ação Penal (AP) 508, em que o deputado federal Sebastião Bala Rocha (PDT-AP) responde pela suposta prática de crimes de corrupção e formação de quadrilha. Em fevereiro de 2013, o Plenário do STF, no julgamento de um primeiro agravo regimental, manteve decisão do relator da ação penal, ministro Marco Aurélio, que havia determinado a degravação integral das conversas telefônicas feitas no âmbito da investigação. No agravo julgado hoje, contudo, o Ministério Público Federal (MPF) apontava erro material na ementa do acórdão, que não teria retratado com fidelidade o entendimento majoritário da Corte de que, em princípio, a degravação integral das conversas não é necessária. A maioria do colegiado votou pelo acolhimento do pedido de revisão da ementa. A corrente majoritária seguiu o voto do ministro Edson Fachin, a quem caberá a redação da nova ementa, que deverá afastar a alegada ambiguidade e explicitar o entendimento da Corte sobre a matéria. Seguiram o voto do ministro Fachin os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Segundo a jurisprudência do STF, não é necessária a degravação integral das conversas oriundas de interceptações telefônicas, bastando a degravação dos excertos que subsidiaram a denúncia e a disponibilização do conteúdo integral das gravações realizadas. Caso o relator entenda necessário, no entanto, poderá determinar a transcrição integral. Ficaram vencidos no julgamento o relator e os ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Dias Toffoli, que entenderam não haver na ementa qualquer erro, ambiguidade, obscuridade ou contradição que justificasse sua revisão, pois o texto fazia referência especificamente à providência adotada na AP 508.  (...)

Processos relacionados: AP n.º 508 e Inq. n.º 3273.

 

Art. 7.° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

 

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica – Requisição do cadastro dos números que contataram com o investigado – Possibilidade:

 

SIGILO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. BUSCA. APREENSÃO.

Trata-se de habeas corpus em que, entre outras alegações, pretende-se a anulação das informações cadastrais obtidas com a alegada exacerbação de decisão judicial de quebra de sigilo telefônico, bem como das interceptações telefônicas e das buscas e apreensões operadas em desfavor do paciente, além da cassação do despacho que recebeu a denúncia com relação a ele.

A Turma, por maioria, denegou a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, ao contrário do que asseverado pelos impetrantes, a identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados e o fornecimento dos respectivos dados cadastrais constituíram medidas efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, entre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone.

Observou-se que posteriores requerimentos ministeriais contiveram o pedido expresso de fornecimento de contas reversas de vários números de telefone, providência autorizada pelos respectivos provimentos jurisdicionais que deferiram as diversas medidas solicitadas pelo órgão acusador, razão pela qual não se constata qualquer discrepância entre os ofícios encaminhados às operadoras de telefonia e as decisões judiciais emanadas.

Destarte, a inclusão do paciente nas investigações em decorrência da obtenção de seus dados cadastrais pelo fato de ter conversado com um dos corréus cujo sigilo das comunicações telefônicas estava quebrado deu-se de maneira lícita, a partir de pedidos do MP para que lhe fossem fornecidas cópias de contas reversas, o que foi deferido pelos magistrados responsáveis pelo feito.

Registrou-se que o art. 5º, XII, da CF/1988 assegura o sigilo das comunicações telefônicas no qual não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular.

Quanto à busca e apreensão, assinalou-se não se ter retirado, no caso, a exclusividade da execução da medida por autoridade policial, a que inclusive se franqueia a requisição de auxílio, bem como que não houve qualquer ofensa ao art. 144 da CF/1988, já que os policiais militares não invadiram a competência reservada à polícia civil, nos termos dos §§ 4º e 5º do referido dispositivo.

Precedentes citados do STF: RE 404.593-ES, DJe 23/10/2009; HC 91.481-MG, DJe 24/10/2008; do STJ: EDcl no RMS 25.375-PA, DJe 2/2/2009, e HC 57.118-RJ, DJe 19/10/2009.

STJ - HC 131.836-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2010.

 

Art. 8.° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1.°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica - Sigilo do material - Paciente advogado:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ADVOGADO. SIGILO. (Informativo n.º 421 do STJ – Quinta Turma)

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra decisão do Tribunal a quo que indeferiu a liminar pleiteada.

Sustenta-se a nulidade da interceptação telefônica e das suas prorrogações e se requer, nesta superior instância, que seja garantido o sigilo do material colhido nas gravações.

A Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem, para que seja garantido o sigilo das interceptações realizadas em desfavor do paciente, em observância à liberdade do exercício legítimo da profissão (no caso, trata-se de advogado), sendo que, diante da pendência de julgamento do mérito do HC pelo Tribunal de origem, este Superior Tribunal não conheceu do writ nessa parte, caso contrário, configurar-se-ia supressão de instância.

STJ - HC 114.458-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 2/2/2010.

 

Art. 8.º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:  (Acrescentado pela Lei n.º 13.694/2019)

I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e

II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 04 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.

§ 1.º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.

§ 2.º (VETADO).

§ 3.º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.

§ 4.º (VETADO).

§ 5.º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.

Legislação correlata:

- Vide: Art. 3.º, inc. II, da Lei n.º 12.850/2013 - Organização criminosa - captação ambiental.

 

Art. 9.° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Jurisprudência:

01) Interceptação telefônica – Nulidade da prova reconhecida – Polícia deletou dados da investigação antes de dar vista às partes e ao Judiciário:

 

STJ - 25/02/2014 - 07h29 - DECISÃO  – HC 160662

PF deleta dados de investigação e STJ anula provas da ação penal

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou provas produzidas em interceptações telefônicas e telemáticas (e-mails) realizadas na operação Negócio da China.

Seguindo o voto da relatora, ministra Assusete Magalhães, os ministros consideraram que a conservação das provas é obrigação do estado e sua perda impede o exercício da ampla defesa.

A operação foi deflagrada em 2008, para investigar suspeitas de contrabando, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro pelo Grupo Casa & Vídeo. Foram denunciadas 14 pessoas, entre elas, os pacientes do habeas corpus analisado pela Sexta Turma.

Os ministros concederam o habeas corpus para anular as provas produzidas nas interceptações telemáticas e telefônicas. Determinaram ao juízo de primeiro grau que as retirasse integralmente do processo e que examinasse a existência de prova ilícita por derivação. Tudo deverá ser excluído da ação penal em trâmite.

Alegações

A defesa de dois dos envolvidos alegou nulidade das provas produzidas a partir das interceptações telemáticas, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas e de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal.

Sustentou que não teria sido demonstrada a indispensabilidade da medida de quebra de sigilo telefônico e telemático e que o único elemento de prova anterior a essa providência eram notícias jornalísticas e documentos societários das empresas supostamente envolvidas.

Mas o principal argumento foi a falta de acesso dos investigados às provas, devido ao desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática e de parte dos áudios telefônicos interceptados. Segundo a defesa, os dados foram apagados pela PF, sem que os advogados, o Ministério Público ou o Judiciário os conhecessem ou exercessem qualquer controle ou fiscalização sobre eles.

A defesa apontou a inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas previsto no artigo 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96. Segundo ela, a eliminação dos dados só foi descoberta após insistentes pedidos à Justiça de acesso integral ao material interceptado.

Interceptação telemática

A ministra Assusete Magalhães destacou que a intimidade e a privacidade das pessoas não são direitos absolutos.

Havendo indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão e a impossibilidade de produção de provas por outros meios, a jurisprudência admite a interceptação de comunicação não só por telefone, como também a telemática, que se refere à transmissão de dados.

“Não existindo pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o STJ tem admitido a interceptação do fluxo das comunicações telemáticas”, frisou a ministra.

Inquérito

O inquérito policial foi instaurado em maio de 2006, por requisição do Ministério Público, a partir de reportagem publicada pela revista Exame, intitulada “O Misterioso Sucesso da Casa e Vídeo”.

Antes da decretação da quebra do sigilo telefônico, foram requisitados documentos na Junta Comercial do Rio de Janeiro e em cartório de registro de imóveis. Seguiu-se um minucioso relatório de inteligência policial. Somente em 2008 foi solicitada e deferida a quebra de sigilo, em decisão devidamente fundamentada, segundo analisou a relatora.

Para a ministra, está demonstrado no processo que a prova cabal do envolvimento dos investigados na suposta trama criminosa não poderia ser obtida por outros meios que não a interceptação de comunicações.

Preservação das provas

Apesar de considerar legal a quebra dos sigilos telefônico e telemático, a ministra Assusete Magalhães considerou ilegal a destruição do material obtido a partir das interceptações.

Os impetrantes do habeas corpus contestaram a ausência, no DVD entregue à defesa, da integralidade do áudio das escutas e do conteúdo dos e-mails interceptados, mencionados nos relatórios e na representação policial.

O próprio STJ havia assegurado a alguns dos réus o acesso integral aos autos do inquérito. No entanto, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi apagada, ainda na Polícia Federal, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem.

Dados perdido

A PF informou à Justiça que, ao contrário do que ocorre com a interceptação telefônica realizada por meio do programa Guardião, ela não dispõe de equipamentos ou programas voltados à interceptação de e-mails. Por tal motivo, essas informações seriam disponibilizadas e armazenadas diretamente pelos provedores de internet – no caso, a Embratel.

A Embratel, por sua vez, informou que, para cumprir a ordem judicial de interceptação de e-mails, encaminhou à PF diretamente as contas-espelho criadas para a operação, de forma que fossem visualizados pelos policiais. Informou também que não foram mantidas cópias das mensagens, uma vez que a determinação judicial era apenas para desviar qualquer tráfego de dados telemáticos para um e-mail determinado pela autoridade policial.

Assim, esclareceu a PF, o conteúdo monitorado na interceptação telemática obtida através da Embratel “foi irremediavelmente perdido, pois o computador utilizado durante a investigação precisou ser formatado”.

“Como se viu, o material obtido por meio da interceptação telemática, vinculado ao provedor Embratel, foi extraviado, ainda na Polícia Federal, impossibilitando, tanto à defesa quanto à acusação, o acesso ao seu conteúdo”, afirmou a ministra Assusete Magalhães.

Devido processo legal

Citando o princípio do devido processo legal, a ministra disse que as provas produzidas em interceptações não podem servir apenas aos interesses do órgão acusador e que é imprescindível a preservação de sua integralidade, sem a qual fica inviabilizado o exercício da ampla defesa.

Quanto às interceptações telefônicas, a relatora destacou que a jurisprudência do STJ considera desnecessária a transcrição integral do material interceptado. Contudo, é imprescindível que, pelo menos em meio digital, a prova seja fornecida à parte em sua integralidade, com todos os áudios do período, sem possibilidade de qualquer seleção de trechos pelos policiais executores da medida.

 

Art. 10.  Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:

Pena - reclusão, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n.º 13.869/2019)

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não autorizado em lei. (Incluído pela Lei n.º 13.869/2019)

Redação anterior:

"Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa."

 

Legislação correlata:

- Vide: Art. 41 da LEP - Comunicação do preso; correspondência.

- Vide: Lei n.º 12.850/2013 - Define organização criminosa; meios de investigação.

Jurisprudência:

01) Crime de violação de comunicação – Quantum de pena – Afastamento do mínimo – Possibilidade – Agravante pela ouvida de diálogos de autoridades:

 

INFRINGENTES. VOTO MÉDIO. CIRCUNSTÂNCIAS. PENA.  (Informativo n.º 448 do STJ – Quinta Turma)

Foram realizadas interceptações telefônicas com diálogos de diversas autoridades da República, sem que houvesse a devida autorização judicial. Por isso, o recorrente, servidor público, e outros corréus foram denunciados como incursos no art. 10 da Lei n. 9.296/1996.

Sua reprimenda foi fixada pelo juiz em três anos e quatro meses de reclusão, computada aí a agravante genérica do art. 61, II, g, do CP.

No tribunal a quo, mediante recurso do MP, o relator, por entender insuficiente a sanção, propôs aumentar a pena em quatro meses.

Contudo, seu revisor entendeu fixar a pena-base em quatro anos (pena máxima), além de aduzir a possibilidade de aumentá-la por força da agravante, no que foi acompanhado parcialmente pelos demais componentes, que apenas afastaram a exasperação acima do máximo.

Assim, prevaleceu o voto médio que fixou a reprimenda em quatro anos com fundamento nas circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Nesta instância especial, a Turma, por unanimidade, não viu nulidade na oitiva de testemunha que, segundo o recorrente, deveria ser nominada de corréu, pois se disponibilizou a contradita de todas as informações que advieram dessa oitiva e integraram as provas dos autos, não se vislumbrando qualquer prejuízo ao recorrente.

Também teve por ausente interesse jurídico e legitimidade para o questionamento da concessão de perdão judicial a um dos envolvidos no delito em razão de sua delação eficaz, visto que discutir esse tema em nada atenuaria ou agravaria a responsabilidade penal do recorrente. Contudo, a Turma, por maioria, firmou que o voto médio restrito ao quantum da pena não reclamaria a interposição de embargos infringentes para efeito de admissão do especial, visto que definitivo e unânime o acolhimento pelo tribunal a quo da tese de exasperação da pena, tanto que expressamente declarada essa unanimidade na certidão de julgamento do acórdão da apelação, além de confirmada no julgamento de posteriores embargos de declaração.

Também por maioria a Turma entendeu reduzir a pena de reclusão aos limites fixados pela sentença, a ter como não fundamentado o aumento feito pelo tribunal a quo.

O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (desembargador convocado do TJ-AP), em voto vista (o vencedor), trouxe a tese de que, para a máxima majoração da pena-base, seria necessária a fundamentação no tocante à presença de todas as circunstâncias judiciais, o que não foi considerado pelo tribunal a quo, pois, como já dito, ateve-se a apenas algumas das oito circunstâncias previstas no art. 59 do CP.

O voto vencido entendia não haver a unanimidade quanto à fixação da reprimenda, a obstar a interposição do especial quanto ao tema sem a oposição de embargos infringentes. Outrossim, tinha por suficientemente fundamentada, nas circunstâncias judiciais já apontadas, a exasperação da pena-base, que observou, a seu ver, o princípio da proporcionalidade, considerada a invasão de privacidade de importantes autoridades.

Precedentes citados: HC 97.796-SP, DJe 26/5/2008; HC 60.166-SP, DJ 9/10/2006, e HC 89.755-SP, DJe 10/3/2008.

STJ - REsp 1.077.975-RJ, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 21/9/2010.

 

 

02) Competência da Justiça Estadual para processar crime de interceptação telefônica sem autorização judicial:

 

COMPETÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

Compete à Justiça comum estadual o processo e julgamento do delito de interceptação telefônica sem autorização judicial (art. 10 da Lei n. 9.296/1996), pois não se evidencia ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, mas sim violação da privacidade do particular. Precedente citado: CC 40.113-SP, DJ 1º/7/2004.

STJ - CC 98.890-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/2/2009.

 

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:    (Acrescentado pela Lei n.º 13.694/2019)

Pena - reclusão, de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.

§ 1.º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.

§ 2.º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

 

 

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 24 de julho de 1996; 175.º da Independência e 108.º da República.

 

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 25.7.1996