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Atenção:

- Decreto extraído do site www.planalto.gov.br - Contém referências legais e doutrinárias, anotações pessoais, resenha de jurisprudência, negritos e realces de texto para fins didáticos.

- O presente Código está dividido em duas páginas devido a extensão do texto. Nesta página temos apenas a Parte Geral. Clique aqui para acessar a Parte Especial (art. 121 ao art. 361).

- Última atualização do texto legal em 07/12/2024.

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Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Código Penal

Vigência

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

PARTE GERAL

TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 1.º do CP

Anterioridade da Lei

Art. 1.º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XXXIX, da CF/1988:

"XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;".

- Vide: Decreto n.º 9.630/2018 - Institui o Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social e dá outras providências.

Notas:

- O artigo traz a ideia de nullun crimen, nulla poena sine lege, expressão que reflete o princípio da legalidade.

- A criação dos tipos penais incriminadores e de suas respectivas sanções está submetida à lei formal anterior, elaborada na forma constitucionalmente prevista. Não se pode, por exemplo, definir crime mediante medida provisória, sendo inconstitucional fazê-lo, por violação ao princípio da legalidade ou da reserva legal (vide art. 5º, inc. XXXIX, da CF/88).

- Crime vs. Contravenção Penal: A diferença entre crime e contravenção penal está estabelecida na Lei de Introdução ao CP. O Brasil adotou o chamado sistema binário, no qual há diferença entre essas duas espécies de infração penal. A contravenção penal é a infração penal que a lei comina pena de prisão simples, multa ou ambas de modo cumulativo. Já quando se fala em crime corresponde à infração penal com pena de reclusão ou de detenção, podendo cada uma destas ser cumulada com multa, ou ser esta aplicada isolada ou alternativamente.

- Há dois princípios fundamentais insculpidos neste artigo: a) princípio da reserva legal; e b) princípio da anterioridade. Tais princípios geram as figuras da taxatividade e da irretroatividade da lei penal.

- A taxatividade protege o indivíduo contra a criação de leis não adequadamente objetivas, bem como contra eventual arbítrio do julgador, quer incriminando determinada conduta, quer exacerbando a pena.

Jurisprudência:

01) Função do Direito Penal - Combate ao crime e limitação do poder de intervenção do Estado - Proteção da sociedade e de seus membros dos abusos do indivíduo:

HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO HEXAGRAMA. POLICIAIS MILITARES E CIVIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO ILEGAL DE JOGOS DE AZAR. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL À REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PLEITO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.

(...)

12. Na dicção da melhor doutrina, "o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo" (Claus ROXIN. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1993, p. 76), visto que, em um Estado de Direito, "la regulación de esa situación de conflito no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines - aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano" (Claus ROXIN. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2000, p. 258).

(...)

14. Denegada a ordem.

(STJ - HC n. 686.272/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Lei penal no tempo

Art. 2.º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal/1988.

"- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal.

"Art. 66. Compete ao juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; (...)"

- Vide: Art. 2.º do Código de Processo Penal

"Art. 2.º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior."

Notas:

- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Súmula 611 do STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

- Vide notas ao art. 66 da LEP.

- O dispositivo legal trata da abolitio criminis, verificada quando um fato delituoso deixa de ser relevante para o Direito Penal, beneficiando, assim, aqueles indivíduos que estavam sendo alvo de persecução penal até sobrevir essa nova lei (chamada lex mitior). Contudo, a mera revogação formal de uma lei penal não significa dizer que necessariamente haverá abolitio criminis. Pode ocorrer de uma lei penal ser formalmente revogada, mas o seu conteúdo normativo permanecer preservado em outro texto legal. Nesse caso teremos a chamada continuidade normativo-típica (a conduta continua sendo ilícita, mas com esteio em outro dispositivo legal).

- Consequências da Abolitio Criminis: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e apagando os efeitos penais da sentença condenatória. Então, o primeiro efeito é fazer cessar a execução penal, caso já haja condenação, ou haver o reconhecimento da atipicidade da conduta, se em curso a ação penal. Em relação à primeira hipótese, pode-se dizer que a lei penal abolicionista não respeita a coisa julgada, podendo ser aplicada pelo juiz da execução penal. O art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/88, fala em coisa julgada, mas essa garantia é fundamental do cidadão contra o Estado. Esse direito não pode ser utilizados pelo Estado contra o cidadão. Visto isso, a abolitio criminis não viola o mencionado dispositivo constitucional, pois o mandamento previsto na Carta Magna tutela a garantia individual e não o direito de punir do estado. O segundo efeito é apagar os efeitos penais de eventual condenação. Os efeitos civis (extrapenais), contudo, permanecem.

- Vale lembrar que sobrevindo lei penal mais severa, haverá a irretroatividade desta em favor do indivíduo.

- O caput do artigo reflete o princípio da extra-atividade.

- Princípio da unidade: O parágrafo único reflete o princípio da unidade, que veda a conjugação de duas leis diversas (lei anterior e lei nova) para beneficiar o agente.

- Princípio da materialização ou da exteriorização do fato: O art. 2.º do CP deixa bastante claro que o Brasil adotou a teoria da materialização do fato (e não pune simplesmente pela condição do agente). Ou seja, nullum crimen sine actio - o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias.

- Vigência de Lei Penal: Se uma lei penal é publicada no dia 17, por exemplo, ela entra em vigor no dia 18, a menos que o próprio texto legal preveja data futura para vigência (vacatio legis).

- Em decorrência da aplicação do princípio da extra-atividade, a lei nova que incrimina fato não previsto na lei anterior não retroagirá (irretroatividade); a lei posterior que não mais criminaliza fato anteriormente punível observará a retroatividade favorável (abolitio criminis). A lei posterior que pune o mesmo fato mais gravemente que a anterior cede vigência a esta (lei anterior mais benéfica) pelo princípio da ultratividade.

Jurisprudência:

01) Estupro e Atentado Violento ao Pudor – Casamento (união estável) com a vítima – Extinção da punibilidade – Crime anterior à Lei n.º 11.106/05 - Ultra-atividade da lei penal:

Ultra-Atividade da Lei Penal Benéfica e Lei 11.106/2005 (Informativo n.º 588 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para declarar a extinção da punibilidade de condenado pela prática do delito descrito no art. 213, c/c os artigos 224, a, e 225, § 1º, I e § 2º (com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei 12.015/2009), na forma do art. 71, todos do CP, em decorrência de haver constrangido, à época, menor de 12 anos de idade à prática de conjunção carnal. A impetração requeria a aplicação da lei penal vigente ao tempo dos fatos, por ser menos gravosa ao paciente, haja vista que o art. 107, VII, do CP — que previa a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes — fora revogado pela Lei 11.106/2005. Informava que, embora a conversão de união estável em casamento tivesse ocorrido em 13.3.2007, os fatos delituosos aconteceram entre agosto de 2004 e julho de 2005. Tendo em conta que a decisão impugnada fora proferida monocraticamente pelo relator do recurso especial no STJ, considerou-se que o conhecimento do writ implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio que o julgava prejudicado. Entretanto, reputou-se patente a coação ilegal e determinou-se a expedição do contramandado de prisão em favor do paciente ou, caso esta já tenha sido efetuada, a expedição do competente alvará de soltura clausulado. Reconheceu-se, em observância ao art. 5º, XL, da CF, a ultra-atividade da lei penal mais benéfica ao agente. Enfatizou-se que, diante do quadro de miséria e desamparo em que vive a vítima — a qual agora já possui dois filhos com o paciente — manter o réu encarcerado nenhum benefício poderia trazer a ela e à sociedade, cabendo, nesse contexto, invocar a garantia disposta no art. 226 da CF, que assegura, à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. HC 100882/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.5.2010. (STF - HC-100882)

02) Princípio Unitário – Impossibilidade de conjugação de leis – Estupro de vulnerável – Tipo específico após a Lei n.º 12.015/2009:

Conjugação de leis e descabimento (Informativo n.º 635 do STF – Primeira Turma)

Com base no princípio unitário, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a mescla da legislação nova com a antiga, nos trechos em que mais favoráveis ao paciente. Na espécie dos autos, ele fora condenado a 17 anos e 6 meses de reclusão e, em grau de recurso, o STJ concedera a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, nos termos dispostos pela Lei 12.015/2009 — que revogou o art. 9º da Lei 8.072/90 e criou o tipo específico de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Alegava-se que o acórdão questionado prejudicara o paciente, visto que a sentença condenatória estabelecera a pena-base em 6 anos e, pela nova regra, aplicada pelo STJ, esta fora fixada em 8 anos. Considerou-se, ademais, que não houvera qualquer decisão contrária aos interesses do paciente, porque reduzida a pena final, de 17 para 13 anos. HC 104193/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2011.

STF - HC-104193

03) Lei penal mais benéfica - Lei processual material - Direito penal militar - Norma de conteúdo híbrido - Princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa - Aplicabilidade:

DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR, DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR - CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 13/02/2019, DJe 20/02/2019 (Informativo n.º 642 do STJ – Terceira Seção)

Lei n. 13.491/2017. Fatos perpetrados antes do seu advento. Norma com conteúdo híbrido. Incidência imediata. Possibilidade. Observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime. Competência do juízo militar, com ressalva.

É possível a aplicação imediata da Lei n. 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.

Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n. 13.491/2017 não tratou apenas de ampliar a competência da Justiça Militar, também ampliou o conceito de crime militar, circunstância que, isoladamente, autoriza a conclusão no sentido da existência de um caráter de direito material na norma. Esse aspecto, embora evidente, não afasta a sua aplicabilidade imediata aos fatos perpetrados antes de seu advento, já que a simples modificação da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não traduz, por si só, uma situação mais gravosa ao réu, de modo a atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (arts. 5º, XL, da Constituição Federal e 2º, I, do Código Penal). Por outro lado, a modificação da competência, em alguns casos, pode ensejar consequências que repercutem diretamente no jus libertatis, inclusive de forma mais gravosa ao réu. É inegável que a norma possuiu conteúdo híbrido (lei processual material) e que, em alguns casos, a sua aplicação retroativa pode ensejar efeitos mais gravosos ao réu. Tal conclusão, no entanto, não impossibilita a incidência imediata, sendo absolutamente possível e desejável conciliar sua aplicação com o princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa. A jurisprudência desta Corte não admite a cisão da norma de conteúdo híbrido (AgRg no REsp n. 1.585.104/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). Ocorre que a aplicação imediata, com observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime, não implicaria uma cisão da norma, pois, o caráter material, cujo retroatividade seria passível de gerar prejuízo ao réu, não está na norma em si, mas nas consequências que dela advém. Logo, é absolutamente possível e adequado a incidência imediata da norma aos fatos perpetrados antes do seu advento, em observância ao princípio tempus regit actum (tal como decidido no julgamento do CC n. 160.902/RJ), desde que observada, oportunamente, a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. Ademais, importante ressaltar que tal ressalva é inafastável da declaração de competência. Primeiro, porque a solução do julgado dela depende. Segundo, porque a simples declaração de competência em favor da Justiça Militar, sem a ressalva acima estabelecida, poderia dar azo a ilegalidade futura, decorrente de eventual inobservância da norma penal mais benéfica.

Art. 2.º do CP

Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 3.º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- O artigo trata da utra-atividade maléfica da lei penal.

- Vide jurisprudência sobre lei temporária nas notas ao art. 32 do Estatuto do Desarmamento (ED).

Art. 3.º

Tempo do crime

Art. 4.º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 13 do Código Penal - Relação de causalidade.

- Vide: Art. 18 do Código Penal - Crime doloso e crime culposo.

Notas:

- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

- O artigo em questão caracteriza-se como norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Quanto ao tempo do crime, a lei penal brasileira adotou a teoria da ação ou da atividade. Desse modo, em relação aos crimes classificados como permanentes a conduta se prorroga no tempo pela vontade do agente e o tempo do crime é o de sua duração, como se dá no crime de sequestro e cárcere privado, por exemplo.

- Existem três teorias acerca da verificação do tempo do crime: 1) da atividade; 2) do resultado, e 3) mista ou da ubiquidade. O próprio texto do Código Penal brasileiro estabelece que a teoria escolhida foi a da atividade, eis que repele o momento do resultado (final do artigo). E assim procedendo, também inibe a adoção da teoria mista, posto que esta considera o momento do crime tanto no instante da ação ou da omissão, como do resultado.

Art. 4.º

Territorialidade

Art. 5.º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei n. 12.376/2010.

- Vide: Lei n.º 7.565/1986 - Definição oficial de aeronave (art. 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica).

- Vide: Art. 109, inc. IX, da CF/1988 - Crimes de competência da Justiça Federal.

- Vide: Arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

- Vide: Art. 95, inc. III, do Código de Processo Penal - Litispendência.

- Vide: Art. 7.º do Código Penal - Extraterritoralidade.

- Vide: Art. 89 do Código de Processo Penal.

"Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado."

- Vide: Dec. n.º 7.667/2012: Tratado Constitutivo da União de Nações Sul-Americanas - Criação da UNASUL:

"Art. 3.º A União de Nações Sul-americanas tem como objetivos específicos: q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem;"

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Notas:

- Vide: Enunciado n.º 24 do CJF/STJ: Nos crimes submetidos à jurisdição brasileira, os provedores de conexão e de aplicações de internet que prestam serviços no Brasil devem fornecer o conteúdo de comunicações armazenadas em seu poder, não lhes sendo lícito, sob pena de sanções processuais, invocar legislação estrangeira para eximir-se do dever de cumprir a decisão judicial.

- O artigo em questão caracteriza-se como uma norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Significado de território nacional: Abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: o solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (1º milhas) e espaço aéreo.

- Princípio da territorialidade temperada: A lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu território, mas, excepcionalmente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5.º do Código Penal. Desse modo, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

- Fala-se que o caput trata da territorialidade relativa pois traz em seu texto a possibilidade de exceções, dizendo "sem prejuízo de ...". Portanto, a territorialidade não é absoluta no CP, pois há expressa previsão de exceções, o que a torna uma territorialidade temperada. Alguns autores afirmam que a territorialidade relativa, ou temperada, é assim caracterizada por estar relativizada pela intraterritorialidade.

- Lex damni: Trata-se de elemento de conexão, segundo o qual a lei aplicável deve ser aquela do lugar em que se tenham manifestado as consequências de um ato ilícito. Visa reger a obrigação de indenizar quem tenha sido atingido por uma conduta criminosa em relação jurídica internacional.

- Intraterritorialidade: O fenômeno ocorre quando um crime é praticado no Brasil, mas a lei estrangeira passa a ser aplicada em nosso território. Ocorre, por exemplo, em casos de imunidade diplomática.

- Passagem inocente: Tal ideia pode ser extraída do artigo em questão. Exemplo: Um avião particular parte da França com destino à Argentina, e ao passar sobre território brasileiro, João mata Pedro. Quando pousa na Argentina, segundo a redação do parágrafo 2.º do art. 5.º, aplica-se o instituto da passagem inocente (crime cometido em território nacional, a bordo de avião privado, que apenas sobrevoou o nosso País, não se aplica a lei penal brasileira).

Jurisprudência:

01) Crime de injúria racial – Delito cometido em aeronave – Legitimidade do Ministério Público Federal para propor ação penal – Competência da Justiça Federal:

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)

Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.

STF - HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

02) Crime ocorrido em balão de ar quente tripulado - Conceito de aeronave - Competência da Justiça Estadual:

Notícias do STJ - Publicada em 29/04/2019 08:34 (http://www.stj.jus.br)

Decisão

Justiça estadual é competente para julgar crime ocorrido a bordo de balão

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que compete à Justiça estadual processar e julgar crime ocorrido a bordo de balão de ar quente, uma vez que esse tipo de veículo não pode ser entendido como aeronave, o que afasta a competência federal. O conflito negativo de competência foi suscitado após a Justiça estadual remeter ao juízo federal em Sorocaba (SP) os autos da investigação sobre possíveis crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa decorrentes da queda de dois balões no município de Boituva (SP). No acidente, ocorrido em 2010, três pessoas morreram e outras sofreram lesões corporais. Após manifestação do Ministério Público de São Paulo, o juízo estadual declinou da competência por entender que os balões de ar quente seriam equiparados a aeronaves – argumento contestado pela Justiça Federal.

Conceito de aeronave

O relator do conflito na Terceira Seção, ministro Ribeiro Dantas, afirmou que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “é de competência da Justiça Federal processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, nos termos do inciso IX do artigo 109 da Constituição Federal”. Segundo ele, não importa se a aeronave se encontra em solo ou voando. Para a definição do conflito, explicou, era preciso considerar a classificação jurídica do termo “aeronave” e estabelecer se os balões de ar quente tripulados estão abrangidos pelo conceito. O ministro adotou como razões de decidir o parecer do Ministério Público Federal, que cita a definição oficial de aeronave trazida no artigo 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986). Segundo o parecer, o dispositivo estabelece duas restrições que excluem da Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes ocorridos a bordo de balões e dirigíveis. De acordo com a lei, aeronave é “aparelho manobrável em voo” e que possa “sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas”. Dessa forma, o parecer destacou que os balões e dirigíveis não são manobráveis, mas apenas controlados em voo, já que são guiados pela corrente de ar. Além disso, sua sustentação se dá por impulsão estática decorrente do aquecimento do ar ao seu redor e não por reações aerodinâmicas. “Nesse viés, ainda que de difícil definição jurídica, o termo ‘aeronave’ deve ser aquele adotado pela Lei 7.565/1986 em seu artigo 106, o que, de fato, afasta dessa conceituação os balões de ar quente, ainda que tripulados”, concluiu o relator.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): CC 143400

03) Apuração de fatos delituosos em países distintos - Bis in idem - Litispendência - Não ocorrência:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 104.123-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019 (Informativo n.º 656 do STJ - Sexta Turma)

Pendência de julgamento de litígio no exterior. Fatos apurados em distintos Estados soberanos. Bis in idem. Não ocorrência.

A pendência de julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação penal no Brasil, não configurando bis in idem.

As mudanças ocorridas no Direito, principalmente a partir da universalização dos direitos humanos e da criação consensual de instâncias supranacionais para protegê-los e punir os responsáveis por suas violações, implicou a progressiva e lenta reestruturação do processo penal moderno, para um modelo incriminatório universal em que as fronteiras não sejam obstáculo para a justiça ou refúgio para a impunidade. Uma dessas mudanças diz respeito aos limites de aplicação do ne bis in idem, a um primeiro olhar mais restritos quando aplicados no âmbito da jurisdição transnacional do que em sua corrente incidência dentro de cada ordenamento jurídico. Nesse contexto, pela análise de normativas internacionais incorporadas e vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se a regra de que é a sentença definitiva oriunda de distintos Estados soberanos – e não a existência de litígio pendente de julgamento – que pode obstar a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência. Prevalece, portanto, que a pendência de julgamento de litígio no exterior não impede o processamento de demanda no Brasil, até mesmo porque, como é cediço, no curso da ação penal pode ocorrer tanto a alteração da capitulação (emendatio libeli) como, também, da imputação penal (mutatio libeli), o que, por si só, é suficiente para exigir maior cautela na extinção prematura de demandas criminais em Estados soberanos distintos. Seria temerário, pois, também sob esse aspecto, aniquilar o cumprimento da pena no território brasileiro. Além disso, poderá incidir o art. 8.º do Código Penal, que, embora não cuide propriamente da proibição de dupla punição e persecução penais, dispõe sobre o modo como deve ser resolvida a situação de quem é punido por distintos Estados soberanos pela prática do mesmo delito, nos seguintes termos: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas".

04) Dupla persecução - Réu já condenado pelos mesmos fatos em país estrangeiro - Trancamento da ação penal no Brasil:

DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DA LEI PENAL (Informativo n.º 959 do STF – Segunda Turma)

Dupla persecução penal em âmbito internacional

A Segunda Turma concedeu a ordem em habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal movida contra o paciente, denunciado pela suposta prática do crime de lavagem de capitais, em razão de haver transferido dinheiro oriundo de tráfico de drogas da Suíça para o Brasil, utilizando-se de contrato de fachada para dar aparência de licitude aos ativos em solo brasileiro. No caso, o paciente já teria sido processado e julgado na Suíça pelos mesmos fatos, o que culminou em condenação transitada em julgado e cômputo de período de encarceramento de caráter preventivo como execução antecipada da pena naquele Estado. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime também ter sido cometido no Brasil, uma vez que a execução e os efeitos da lavagem de dinheiro ocorreram em território nacional, permite a persecução penal pela justiça brasileira, independentemente de outra condenação no exterior. Dessa forma, adota-se o princípio da territorialidade, nos termos do art. 5.º do Código Penal (CP) (1), segundo o qual aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido no Brasil. Inicialmente, a Turma reconheceu que os fatos apreciados pela justiça brasileira são coincidentes com os já analisados pelo Estado suíço. Ademais, apontou que a redação do art. 5.º do CP contém a ressalva de que devem ser observados convenções, tratados e regras de direito internacional. Desse modo, deve-se cotejar a redação dos arts. 5.º, 6.º e 8.º do CP (2) com o que dispõe a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), a qual elenca o rol de casos em que o Estado brasileiro não concede extradição, notadamente o disposto no art. 82, V (3). O art, 100, caput, (4) do mesmo diploma legal exige a observância do princípio do ne bis in idem. A proteção ao indivíduo selada por esses dispositivos é muito cara ao direito brasileiro. Revela-se evidente garantia contra nova persecução penal pelos mesmos fatos, de modo a se consagrar a proibição de dupla persecução penal também entre países, no âmbito internacional. Por outro lado, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), assentou-se o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima das leis infraconstitucionais. Portanto, consagrou-se que o controle de convencionalidade pode ser realizado sobre as leis infraconstitucionais. Assim, o CP deve ser aplicado em conformidade com os direitos assegurados na Convenção Americana de Direitos Humanos e com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Em relação à proibição de dupla persecução penal, tais diplomas o fazem de forma expressa (CADH, art. 8.4; PIDCP, art. 14.7) (5). O STF já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessas regras, e, ao fazê-lo obstou o prosseguimento de processo penal quanto a fatos já julgados por jurisdição diversa (Ext 1.223). Assim, o exercício do controle de convencionalidade, tendo por paradigmas os dispositivos do art. 14.7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do art. 8.4, da Convenção Americana de Direitos Humanos, determina a vedação à dupla persecução penal, ainda que em jurisdições de países distintos. Por sua vez, o art. 8.º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal por idênticos fatos. Por fim, a vedação à dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH. Em casos de violação de tais deveres de investigação e persecução efetiva, o julgamento em país estrangeiro pode ser considerado ilegítimo, como em precedentes em que a própria CIDH determinou a reabertura de investigações em processos de Estados que não verificaram devidamente situações de violações de direitos humanos. Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna. Contudo, neste caso concreto, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade da persecução penal e da punição imposta em processo penal na Suíça por idênticos fatos ao agora denunciado no Brasil. Dessa forma, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais.

(1) CP: “Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

(2) CP: “Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.”

(3) Lei 13.445/2017: “Art. 82. Não se concederá a extradição quando: (...) V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;”

(4) Lei 13.445/2017: “Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.”

(5) CADH, art. 8.4: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”; PIDCP, art. 14.7: “Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país”.

STF - HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.11.2019. (HC-171118)

Art 5.º

Lugar do crime (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 6.º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 109 da CF/1988.

- Vide: Arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

"Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I - o lugar da infração:

II - o domicílio ou residência do réu;

III - a natureza da infração;

IV - a distribuição;

V - a conexão ou continência;

VI - a prevenção;

VII - a prerrogativa de função."

- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Notas:

- O artigo em questão caracteriza-se como uma norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Reflete a utilização da teoria da ubiquidade ou também chamada teoria mista. Segundo essa teoria, o lugar do crime pode ser tanto o da conduta quanto o do seu resultado.

- Obs.: O Código de Processo Penal, ao contrário do CP, adotou a teoria do resultado como regra (art. 70).

- Havendo dúvida quanto ao local em que praticado o crime ou de onde houve o resultado, a competência para a ação penal pode ser definida pela prevenção (art. 83 do Código de Processo Penal).

Jurisprudência:

01) Lavagem de dinheiro – Crime iniciado no Brasil - Competência para apuração – Último ato de execução:

COMPETÊNCIA. CRIMES. SISTEMA FINANCEIRO. LAVAGEM. DINHEIRO. (Informativo n.º 450 do STJ – Quinta Turma)

In casu, trata-se de ação penal em curso contra a ora recorrente pela suposta prática dos crimes de quadrilha, lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional. No RHC, a recorrente sustenta, em suma, que a competência para o julgamento da referida ação deve ser fixada em razão do seu domicílio, uma vez que realmente não é possível fixar o local de consumação dos delitos no país. A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a competência em processo penal é determinada pelo lugar em que se consumou o crime e, quando iniciada a execução no território nacional e a infração se consumar fora dele, como no caso, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Assim, tendo em vista que a exordiall acusatória imputa à recorrente a prática de operações de câmbio e remessas de divisas ao exterior irregulares por meio de instituições financeiras sediadas em lugar diverso do seu domicílio, a competência para o processamento e julgamento do feito, inclusive diante de reconhecida conexão probatória, é do juízo da vara criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro, ou seja, onde se encontra a mencionada ação penal, ainda que em seção judiciária diversa da do estado onde reside a recorrente. Precedentes citados: RHC 19.909-PR, DJ 3/12/2007; HC 57.991-PR, DJ 27/3/2007, e HC 35.138-PR, DJ 13/9/2004.

RHC 25.163-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 5/10/2010.

02) Dúvida quanto ao local do crime - Competência definida pela prevenção:

COMPETÊNCIA. LOCAL. CRIME. DÚVIDA. (Informativo n.º 459 do STJ – Sexta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus e entendeu que, havendo dúvidas quanto ao local da consumação do delito de homicídio, a competência para o processamento e julgamento do feito deve seguir a regra subsidiária da prevenção nos termos do art. 83 do CPP.

Precedentes citados: HC 81.588-BA, DJe 14/4/2008; RHC 14.667-MG, DJ 11/10/2004; HC 23.710-PE, DJ 18/11/2002, e CC 36.333-SP, DJ 10/2/2003.

STJ - HC 184.063-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/12/2010.

Art. 6.º

Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 7.º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - os crimes: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - os crimes: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 109 da CF/1988 - Crimes de competência da Justiça Federal.

- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.

- Vide: Art. 5.º do Código Penal - Territorialidade.

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Nota:

Jurisprudência:

01) Homicídio de juiz de direito (cidadão brasileiro) no Paraguai – Indícios de crime relacionado ao tráfico internacional de drogas – Competência da Justiça Federal:

Homicídio e competência da Justiça Federal (Informativo n.º 609 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar pronunciado, como mandante, pela suposta prática do crime de homicídio de cidadão brasileiro, juiz de direito, perpetrado no Paraguai. As instâncias ordinárias reconheceram a competência da Justiça Federal em razão da existência de indícios de que o referido homicídio estaria relacionado ao tráfico internacional de drogas. Entendeu-se que a discussão acerca da correta fixação da competência e da ocorrência de conexão do homicídio com o crime de tráfico de drogas exigiria o exame aprofundado de fatos e provas, inviável em habeas corpus. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, tendo em conta o fato de o réu estar respondendo exclusivamente pelo delito de homicídio e de o juiz de direito não exercer atribuição própria aos interesses da União a atrair a competência da Justiça Federal.

STF - HC 100154/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.11.2010. (HC-100154)

02) Dupla persecução - Réu já condenado pelos mesmos fatos em país estrangeiro - Trancamento da ação penal no Brasil:

DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DA LEI PENAL (Informativo n.º 959 do STF – Segunda Turma)

Dupla persecução penal em âmbito internacional

(1) CP: “Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

STF - HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.11.2019. (HC-171118)

Art. 7.º

Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 8.º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata;

- Vide: Art. 2.º da Lei de Execução Penal - Jurisdição penal e processo de execução.

- Vide: Art. 387 do Código de Processo Penal.

"Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

(...)

§ 2.º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Detração de pena pelo juiz da execução.

- Vide: Art. 42 do Código Penal - Detração de pena.

Jurisprudência:

01) Apuração de fatos delituosos em países distintos - Bis in idem - Litispendência - Não ocorrência:

Pendência de julgamento de litígio no exterior. Fatos apurados em distintos Estados soberanos. Bis in idem. Não ocorrência.

A pendência de julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação penal no Brasil, não configurando bis in idem.

Art. 8.º

Eficácia de sentença estrangeira (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 9.º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Atenção: Para fins de reincidência a sentença estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ. A homologação só é necessária para fins de execução de julgamento proferido em outro país.

- A sentença penal estrangeira também produz efeitos em relação ao sursis e ao livramento condicional, sem necessidade de homologação. Segue-se, a contrario sensu, o que diz o art. 787 do CPP.

Art. 9.º

Contagem de prazo (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 710 do STF - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

- Há diferença entre a contagem do prazo no Direito Penal e no Direito Processual Penal. Para fins de aplicação da pena, conta-se o dia inicial no cômputo do prazo, ainda que o indivíduo comece a cumprir a pena no final do dia. Por outro lado, para contagem de prazos processuais segue-se o art. 789 do CPP, excluindo-se o dia inicial. Por exemplo: Se o réu é intimado pessoalmente de uma sentença penal condenatória em uma segunda-feira, o prazo de cinco dias para apelar começa a correr na terça-feira (salvo se for feriado, hipótese em se prorroga em mais um dia o início da contagem).

Art. 10

Frações não computáveis da pena (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 11

Legislação especial (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Dec. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) - Trata da especialidade da lei.

"Art. 2.º da LINDB - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2.º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3.º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência."

Notas:

- Vide: Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

- Trata-se de uma norma penal complementar, ou também chamada de explicativa.

- Reflete o postulado lex specialis derogat legi generali.

- Segundo o critério da especialidade, utilizável para a resolução do concurso aparente de leis, consagrado expressamente no art. 12 do Código Penal, a lei especial derroga, para o caso concreto, a lei geral.

- Considera-se especial uma lei quando ela contém todos os elementos da norma geral, acrescida de outros que a tornam distinta. Esses outros elementos são as chamadas especializantes.

- Entre a norma geral e a especial há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que contém todos os elementos daquela e ainda alguns ditos especializantes, acrescentando elementos próprios à descrição típica prevista na norma geral, ora estabelecendo uma circunstância qualificadora ou agravante, ora prevendo um privilégio.

Jurisprudência:

01) Aplicação do Código Penal no que se refere ao regime de cumprimento de pena decorrente de crime militar:

MILITAR. REGIME. CUMPRIMENTO. PENA.

Cuida-se de pacientes, policiais condenados pela prática da conduta descrita no art. 305 do Código Penal Militar.

Destacou o Min. Relator que sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos as circunstâncias do caso não indicam que essa substituição de uma por outra pena seja suficiente para a reprovação e a prevenção.

Entretanto tem razão os impetrantes quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, quando alegam que não há na legislação castrense norma de redação que se oponha a lei melhor que aquela do art. 33 do CP, que pela aplicação do art. 12 do mesmo estatuto alcança as normas do Código Penal Militar; ao contrário, o art. 61 da legislação repressiva de caserna acena para essa conclusão.

Isso posto, o Min. Relator concedeu em parte o pedido, uma vez que o acórdão reduziu as penas, e a pena-base foi fixada acima do mínimo; o regime correto há de ser o semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade à vista dos arts. 335 § 3º e 59 do CP.

Com esse entendimento a Turma concedeu em parte o pedido, estendendo seus efeitos aos co-réus. HC 58.311-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2007.

Art. 12

TÍTULO II
DO CRIME

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XLV, da CF/1988 - Princípio da intranscendência ou da pessoalidade da pena.

"XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;"

- Vide: Art. 4.º do Código Penal - Tempo do crime.

- Vide: Art. 18 do Código Penal - Crime doloso e crime culposo.

Nota:

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

Jurisprudência:

01) Princípio da intranscendência - Matéria jornalística não deve violar direito de familiares do condenado:

DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - REsp 1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020 (Informativo n.º 670 do STJ - Terceira Turma)

Crime histórico. Matéria jornalística. Exposição da vida de terceiros, parentes do autor do delito. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da intranscendência.

A veiculação de matéria jornalística sobre delito histórico que expõe a vida cotidiana de terceiros não envolvidos no fato criminoso, em especial de criança e de adolescente, representa ofensa ao princípio da intranscendência.

Inicialmente, registra-se ser desnecessário adentrar o estudo sobre o direito ao esquecimento, porquanto o esposo e os filhos da autora não se tornaram figuras notórias à época do ato criminoso. Pelo contrário, não tinham nenhum envolvimento ou exposição pública referente ao fato, tendo sido apenas atingidos, posteriormente, devido à relação familiar. Por isso, resta claro que a violação é distinta por afetar terceiros não integrantes do fato histórico rememorado. Nesse aspecto, a matéria jornalística apresentou ofensa ao princípio da intranscendência, ou da pessoalidade da pena, descrito nos artigos 5.º, XLV, da Constituição Federal e 13 do Código Penal. Isso porque, ao expor publicamente a intimidade dos familiares, em razão do crime ocorrido, a reportagem compartilhou dimensões evitáveis e indesejáveis dos efeitos da condenação então estendidas à atual família da ex-condenada. Especificamente quanto aos filhos, menores de idade, ressalta-se a Opinião Consultiva n. 17, de 28 de agosto de 2002 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que entende que o melhor interesse das crianças e dos adolescentes é reconhecido como critério regente na aplicação de normas em todos os aspectos da vida dos denominados "sujeitos em desenvolvimento". Ademais, a exposição jornalística da vida cotidiana dos infantes, relacionando-os, assim, ao ato criminoso, representa ofensa ao direito ao pleno desenvolvimento de forma sadia e integral, nos termos dos artigos 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente e 16 da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto n. 99.710/1990

02) Relação de causalidade - Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais - Aplicabilidade:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 256, P. ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES. MÉTODO DE ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICO. CAUSALIDADE PSÍQUICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. NEXO MATERIAL OU JURÍDICO NÃO EVIDENCIADO. OMISSÃO IMPRÓPRIA DESCARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.
1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.
2. No Brasil, a relação de causalidade é decifrada pela conjugação entre a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (art. 13 do CP), o método de eliminação hipotético e o filtro de causalidade psíquica (imputatio delicti). Em apertada síntese, uma ação poderá ser considerada causa do evento danoso se, suprimida mentalmente do contexto fático, o resultado teria deixado de ocorrer tal como ocorreu. Ainda, de forma a evitar o regresso ao infinito, deve-se sempre perscrutar o elemento subjetivo (dolo ou culpa) que anima a conduta do agente.
3. Na hipótese, não se vislumbra dos termos da inicial incoativa a demonstração de nexo material, jurídico ou de evitação entre conduta exercida por representante legal de sociedade empresaria contratante de empreitada e o desabamento ocorrido em obra sob a supervisão de construtora contratada, que resultou na morte de um de seus funcionários.
4. Recurso provido a fim de trancar a ação penal em relação ao recorrente.
(STJ - RHC 80.142/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)

Art. 13

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Tentativa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 14

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- A desistência em prosseguir na execução corresponde à opção do agente em não consumar o delito.

- O arrependimento eficaz também é chamado por certos doutrinadores de "resipiscência".

Art. 15

Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 554 do STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

- Diferente ao que ocorre na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, o arrependimento posterior se dá após ocorrido o resultado do delito.

- Buscou o legislador beneficiar não o agente criminoso, mas a vítima, ao possibilitar que o dano seja reparado ou a coisa restituída.

- Crimes praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa não se enquadram nesta regra legal.

- O arrependimento posterior não constitui causa extintiva de punibilidade ou hipótese de atipicidade da conduta, sendo causa obrigatória de redução de pena, revestindo-se de natureza político-criminal.

Jurisprudência:

01) Furto – Energia elétrica – Pagamento do débito antes do oferecimento (ou do recebimento) da denúncia – Extinção de punibilidade – Impossibilidade – Arrependimento posterior - Cabe apenas a redução de pena:

DIREITO PENAL - HC 412.208-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 20/03/2018, DJe 23/03/2018.

Furto de energia elétrica. Extinção da punibilidade pelo pagamento do débito antes do recebimento da denúncia. Impossibilidade. Novo entendimento.

Não configura causa de extinção de punibilidade o pagamento de débito oriundo de furto de energia elétrica antes do oferecimento da denúncia.

De início, quanto à configuração de causa de extinção de punibilidade, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que o pagamento do débito oriundo do furto de energia elétrica, antes do oferecimento da denúncia, configurava causa de extinção da punibilidade, pela aplicação analógica do disposto no art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. Ocorre que a Quinta Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no REsp 1.427.350/RJ, DJe 14/3/2018, modificou a posição anterior, passando a entender que o furto de energia elétrica não pode receber o mesmo tratamento dado ao inadimplemento tributário, de modo que o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia não configura causa extintiva de punibilidade, mas causa de redução de pena relativa ao arrependimento posterior. Isso porque nos crimes contra a ordem tributária, o legislador (Leis n. 9.249/1995 e n. 10.684/2003), ao consagrar a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, adota política que visa a garantir a higidez do patrimônio público, somente. A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal. Já nos crimes patrimoniais, como o furto de energia elétrica, existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da "dívida" antes do recebimento da denúncia. Em tais hipóteses, o Código Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior, que em nada afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena. Outrossim, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica, prestado por concessionária, é de tarifa ou preço público, não possuindo caráter tributário. Não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais, considerando que os dispostos no art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e no art. 9º da Lei n. 10.684/2003 fazem referência expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais, não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos.

02) Reparação parcial do dano – Possibilidade de redução da pena de forma proporcional à extensão do ressarcimento e presteza na implementação:

Arrependimento posterior e requisitos (Informativo n.º 608 do STF – Primeira Turma)

A incidência do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP (“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”) prescinde da reparação total do dano e o balizamento, quanto à diminuição da pena decorrente da aplicação do instituto, está na extensão do ressarcimento, bem como na presteza com que ele ocorre.

Essa a conclusão prevalente da 1ª Turma que, diante do empate, deferiu habeas corpus impetrado em favor do paciente — condenado pela prática dos crimes capitulados nos artigos 6º e 16 da Lei 7.492/86 e no art. 168, § 1º, III, do CP —, para que o juízo de 1º grau verifique se estão preenchidos os requisitos necessários ao benefício e o aplique na proporção devida. A defesa sustentava a incidência da referida causa de diminuição, pois teria ocorrido a reparação parcial do dano e o disposto no art. 16 do CP não exigiria que ele fosse reparado em sua integralidade. Aduziu-se que a lei estabeleceria apenas a data limite do arrependimento — o recebimento da denúncia —, sem precisar o momento em que deva ocorrer. Além disso, afirmou-se que a norma aludiria à reparação do dano ou restituição da coisa, sem especificar sua extensão. Nesse aspecto, a gradação da diminuição da pena decorreria justamente da extensão do ressarcimento, combinada com o momento de sua ocorrência. Assim, se total e no mesmo dia dos fatos, a redução deveria ser a máxima de dois terços.

Os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Dias Toffoli, indeferiam a ordem por reputarem que a configuração do arrependimento posterior apenas se verificaria com a reparação completa, total e integral do dano. Afirmavam, ademais, que o parâmetro para a aplicabilidade dessa causa redutora de pena seria apenas o momento em que o agente procedesse ao ressarcimento da vítima. Nesse sentido, quanto mais próximo ao recebimento da peça acusatória fosse praticado o ato voluntariamente, menor a redução da pena.

STJ - HC 98658/PR, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 9.11.2010. (HC-98658)

03) Arrependimento posterior - Diminuição de pena - Reparação do dano integral do dano antes do recebimento da denúncia autoriza a diminuição da pena, ainda que haja quantia paga após essa decisão (pagamento de juros e correção monetária):

DIREITO PENAL – PENA (Informativo n.º 973 do STF - Primeira Turma)

Causa de diminuição: pagamento do principal e arrependimento posterior

A Primeira Turma deferiu a ordem de habeas corpus e determinou ao juízo de origem que proceda a nova dosimetria da pena, levando em conta a causa de diminuição prevista no art. 16 do Código Penal (CP) (1). No caso, a paciente foi condenada a 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento aberto, substituída por pena restritiva de direito, e o pagamento de 25 dias-multa, ante a prática da infração versada no art. 155, caput (furto), na forma do 71 (continuidade delitiva), do CP. Os impetrantes pleiteavam a diminuição da pena por arrependimento posterior. Destacaram a celebração de acordo entre a vítima e a paciente, no qual previsto o pagamento de R$ 48.751,11, a caracterizar o valor atualizado da subtração (R$ 33.000,00). Sustentaram, ainda, que o dano decorrente do delito foi integralmente reparado antes do recebimento da denúncia, bem como que os valores pagos após esse fato são referentes aos juros e à correção monetária e não integrariam a quantia a ser observada para fins de caracterização do arrependimento. A Turma reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no referido dispositivo do CP, uma vez que a parte principal do dano foi reparada antes do recebimento da denúncia.

(1) CP: “Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

STF - HC 165312/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.4.2020. (HC-165312)

04) Estelionato previdenciário – Descabimento da causa de extinção de punibilidade do art. 9.º da Lei n.º 10.684/2003 – Possível, contudo, reconhecer arrependimento posterior:

DIREITO PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL E DEVOLUÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

Não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) a devolução à Previdência Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. O art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê hipótese excepcional de extinção de punibilidade, “quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”, que somente abrange os crimes de sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, ontologicamente distintos do estelionato previdenciário, no qual há emprego de ardil para o recebimento indevido de benefícios. Dessa forma, não é possível aplicação, por analogia, da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003 pelo pagamento do débito ao estelionato previdenciário, pois não há lacuna involuntária na lei penal a demandar o procedimento supletivo, de integração do ordenamento jurídico. Precedente citado: AgRg no Ag 1.351.325-PR, Quinta Turma, DJe 5/12/2011.

STJ - REsp 1.380.672-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 24/3/2015, DJe 6/4/2015.

Art. 16

Crime impossível (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 567 do STJ – Sistema de vigilância relizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

- O crime impossível também é tratado como tentativa inidônea, crime inútil, tentativa inadequada ou quase crime.

- Trata-se de uma excludente de tipicidade (natureza jurídica).

Jurisprudência:

01) Crime impossível - Sistema de segurança, por si só, não torna impossível crime de furto em estabelecimento com vigilância / segurança – Ineficácia relativa do meio:

DIREITO PENAL. FURTO PRATICADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL GUARNECIDO POR MECANISMO DE VIGILÂNCIA E DE SEGURANÇA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 924.

A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial. O crime impossível – subordinado às regras da adequação típica – se manifesta por meio de duas modalidades clássicas (art. 17 do CP): (a) a ineficácia absoluta dos meios empregados pelo agente e (b) a absoluta impropriedade do objeto.

A primeira decorre dos meios empregados pelo agente nos atos executivos.

A segunda refere-se à hipótese em que o objeto do crime não existe ou lhe falta alguma qualidade imprescindível para configurar-se a infração. No tocante à primeira modalidade (em torno da qual surge a discussão aqui enfrentada), há que se distinguir a insuficiência do meio (inidoneidade relativa) – deficiência de forças para alcançar o fim delituoso e determinada por razões de qualidade, quantidade, ou de modo – da ausência completa de potencialidade causal (inidoneidade absoluta), observando-se que a primeira (diferentemente da segunda) não torna absolutamente impossível o resultado que consuma o delito, pois o fortuito pode suprir a insuficiência do meio empregado.

No caso de furto praticado no interior de estabelecimento comercial guarnecido por mecanismo de vigilância e de segurança, tem-se que, embora os sistemas eletrônicos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais.

Ora, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito etc.

Conquanto se possa crer que, sob a perspectiva do que normalmente acontece, na maior parte dos casos o agente não logrará consumar a subtração de produtos do interior do estabelecimento comercial guarnecido por mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que providências tomadas, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

Além disso, os atos do agente não devem ser apreciados isoladamente, mas em sua totalidade, uma vez que o criminoso pode se valer de atos inidôneos no início da execução, mas ante a sua indiscutível inutilidade, passar a praticar atos idôneos. Portanto, na hipótese aqui analisada, o meio empregado pelo agente é de inidoneidade relativa, visto que há possibilidade (remota) de consumação do delito. Sendo assim, se a ineficácia do meio deu-se apenas de forma relativa, não é possível o reconhecimento do instituto do crime impossível previsto no art. 17 do CP. STJ - REsp 1.385.621-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/5/2015, DJe 2/6/2015.

02) Crime impossível – Sistema de Vigilância, só por si, não torna impossível a consumação do crime – Réu reincidente – Impossibilidade do reconhecimento da insignificância:

FURTO SIMPLES. CRIME IMPOSSÍVEL. SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA. VALOR IRRISÓRIO.

A Turma, cassando a liminar deferida, denegou a ordem na qual se pretendia o reconhecimento da ocorrência de crime impossível ou absolvição do paciente pela aplicação direta do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Na espécie, o paciente foi condenado, pelo delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal (CP), à pena de três anos e quatro meses de reclusão em regime semiaberto.

Inicialmente, ressaltou o Min. Relator a posição firmada neste Superior Tribunal em diversos precedentes de que a presença de sistema eletrônico de vigilância no estabelecimento comercial não se mostra infalível para impedir a consumação dos delitos de furto. Logo, não seria o caso do reconhecimento da figura do crime impossível.

Em seguida, destacou que, para a exclusão da tipicidade material pela aplicação do princípio da insignificância, como consabido, seria necessária a apreciação dos seguintes requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovação do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ponderou, dessa forma, que a suposta inexpressividade da lesão jurídica provocada, configurada pela pequena lesão causada ao patrimônio da vítima, não deve ser utilizada como único parâmetro para aplicação do aludido princípio sob pena de relativizar o direito de propriedade, bem como estimular a prática reiterada de furtos de bens pequeno valor.

Considerou, ademais, que o crime tratado nos autos não representa fato isolado na vida do paciente, razão pela qual a sua conduta não deve ser tida como penalmente irrelevante, mas comportamento altamente reprovável a ser combatido pelo Direito Penal. Inclusive, consta dos autos que o paciente, após ter tentado subtrair outros itens por diversas vezes no mesmo estabelecimento comercial, teria sido advertido de que, se houvesse outra tentativa, a Polícia Militar seria acionada. Por fim, diante da ausência de flagrante ilegalidade suportada pelo paciente apta a viabilizar a análise da matéria no mandamus, foi mantido o regime prisional semiaberto. Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004.

STJ - HC 181.138-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8/11/2011.

03) Tráfico de drogas – Interior de estabelecimento prisional – Crime impossível – Descabimento:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ENTRADA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. "A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas", não havendo que se falar, portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do meio (HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/11/15). 3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 316.729/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

Art. 17 do CP

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 4.º do Código Penal - Tempo do crime.

- Vide: Art. 13 do Código Penal - Relação de causalidade.

Nota:

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

Agravação pelo resultado (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 18 do CP

Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 156 do CPP - "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)".

Notas:

- O art. 20 do CP trata do chamado "erro de tipo".

- Conceito de erro de tipo na visão de NUCCI: "é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo. Não basta o agente afirmar que lhe faltou noção precisa dos elementos do tipo penal; é fundamental existir verossimilhança nessa alegação. Se houver razoabilidade no equívoco, afastam-se o dolo e também a culpa. Inexistindo razoabilidade, pode-se afastar o dolo, mantendo-se a culpa (pune-se, caso haja, o tipo culposo)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 229).

- Erro de tipo na lição de MIRABETE: "Como o dolo deve abranger a consciência e a vontade do agente a respeito dos elementos objetivos do tipo, fica ele excluído se desconhece ou se engana a respeito de um dos elementos de sua definição legal. É o que na doutrina se denomina “erro de tipo”, que exclui o dolo por não existir no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Deu-se na lei a substituição do defeituoso conceito de “erro de fato” pela definição moderna de “erro sobre elementos do tipo”. É uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, ou seja, o total desconhecimento a respeito dessa realidade. Pode ele recair sobre elemento objetivo ou a respeito de elemento normativo da descrição legal. Também é erro sobre elemento do tipo aquele relativo a qualquer elemento da norma complementar no caso da lei penal em branco. Em qualquer caso, o agente não sabe que está realizando o tipo penal porque se enganou a respeito de um dos seus elementos, inclusive de circunstância elementar; não age, pois, dolosamente. Eventualmente, o erro de tipo pode levar a uma desclassificação do crime: embora desconheça um dos elementos do tipo abstrato mais grave, pode ter conhecimento dos elementos que configuram um ilícito menor. Para que o erro exclua o dolo, é necessário que seja ele essencial, ou seja, que recaia sobre elemento do tipo; se for acidental, recaindo sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou coisa estranhas ao tipo, o ilícito permanece íntegro. Assim é o erro relativo à pessoa, e por isso não se consideram na apreciação do fato concreto as condições e qualidades da vítima real e sim daquela contra quem o agente pretendia agir, fazendo-se incluir ou excluir agravantes, atenuantes, causas de aumento e causas de diminuição de pena. Por expressa disposição legal, responde pelo crime o terceiro que provoca o erro no autor material do fato. Este só responderá por crime culposo se presentes os elementos objetivos e subjetivos da figura culposa. Embora não seja a lei expressa, deve-se entender que o erro exclui também as circunstâncias do crime. Para que se possa a ele imputar uma circunstância permanente relevante da figura penal, é indispensável que esteja ela coberta também pelo dolo." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 111.).

- Erro determinado por terceiro na lição de FRANCO e STOCO: "No erro provocado, a punibilidade do agente provocador depende do coeficiente subjetivo, que o animou à ação, respondendo por dolo ou culpa. Nelson Hungria exemplifica a hipótese de erro provocado por terceiro: "Suponha-se que Tício, introduzindo insidiosamente balas na pistola pertencente a Mévio, faz com que este, convencido de que a arma continua descarregada e de que apenas serve a um gracejo, dê ao gatilho, visando a Caio, que vem a ser atingido e morto pelo tiro disparado. Tício responderá por homicídio doloso, enquanto Mévio ficará isento de pena, salvo se tivesse razões para desconfiar da sugestão de Tício e eximir-se ao erro provocado (caso em que responderia a título de culpa)" (...). Quanto ao agente provocado, a punibilidade depende da forma de erro a que foi induzido: se invencível, estará isento de pena; se vencível, será punido, a título de culpa, se houver previsão legal. Se ambos agiram dolosamente, não há cuidar de erro provocado, mas de hipótese enquadrável no art. 29 do CP." (FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação. 8. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: 2007. p. 179.).

Art. 20 do CP1

Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Erro de direito.

"Art. 3.º da LINDB. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

Notas:

- O dispositivo trata do "erro de proibição". O erro de proibição afasta a culpabilidade (causa dirimente).

- Veja-se que no caso de erro de tipo, o equívoco incide sobre circunstâncias do fato; no erro de proibição, o equívoco é sobre a licitude.

- O erro de proibição pode ser evitável ou inevitável. Neste caso, isenta de pena; naquele, gera a diminuição. O parágrafo único definiu o erro evitável.

- O erro evitável (inescusável) não autoriza o reconhecimento da excludente de culpabilidade, mas, tão somente, possibilita que haja uma redução na pena.

- O erro de proibição pode ser direto ou indireto.

Jurisprudência:

01) Erro de proibição - Porte ilegal de arma de fogo - Desconhecimento da lei é inescusável:

LEI Nº 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART.14. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. A existência do fato é incontroversa, pois devidamente comprovada pelo auto de apreensão, auto de prisão em flagrante, auto de exame pericial de arma de fogo, bem como os depoimentos colhidos ao longo do feito. PROVA PERICIAL. O exame de funcionalidade de arma de fogo não exige conhecimentos específicos. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. ERRO DE PROIBIÇÃO. O porte ilegal de arma de fogo constitui crime de perigo abstrato, sendo prescindível que a conduta do agente resulte na produção de um perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a segurança coletiva. O desconhecimento da lei é inescusável, de acordo com o art. 21 do CP. Portanto, não há que se falar em erro de proibição. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70028717577, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 11/03/2010)

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INEXISTÊNCIA DO FATO TÍPICO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA INDUVIDOSOS. A autoria restou admitida pelo réu. ARMA DESMONTADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Perigo à incolumidade pública que permanece presumido. O fato de a arma encontrar-se desmontada não impede que a mesma seja, posteriormente, montada e utilizada para o cometimento de crimes. ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCONHECIMENTO DA EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRANSPORTAR ARMA. INOCORRÊNCIA. O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP) e não leva a ilicitude. CONDENAÇÃO MANTIDA. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Crime Nº 70025223975, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 27/08/2008)

Art. 21 do CP

Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre legítima defesa da honra e crime de feminicídio, vide notas ao art. 25 do Código Penal.

Art. 23 do CP

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- No estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, força da natureza ou ataque de irracional. Já a legítima defesa se dá apenas contra agressão humana. Na doutrina, no entanto, há entendimento de que pode haver a legitima defesa contra ataque de um animal se este tiver sido instigado por seu dono.

- São requisitos do estado de necessidade o perigo atual, que não pode ter sido provocado pelo agente, somados à inevitabilidade de uma conduta diversa, para proteção de direito próprio (ou alheio). Além disso, o agente não deve ter o dever legal de enfrentar o perigo.

Jurisprudência:

01) Alegação da prática do tráfico de drogas por estado de necessidade (dificuldade financeira) - Descabimento:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA. Diligência decorrida de denúncia que informava entrega ou armazenamento de drogas naquele local. Em campana, visualizaram o acusado. Na abordagem, ele admitiu que estava armazenando drogas em sua residência, franqueando a entrada dos agentes no local. Em revista a casa, foram encontrados 26 tijolos de maconha, pesando em torno de 17,23 Kg. O réu admitiu estar na posse das drogas a mando de um terceiro, que lhe pagaria pelo armazenamento. A confissão vem corroborada nos depoimentos dos policiais. Comprovada a circulabilidade do entorpecente. ESTADO DE NECESSIDADE. Não há falar em excludente da ilicitude, pois dificuldade financeira não é causa suficiente para o reconhecimento do estado de necessidade, a justificar a prática da traficância. O tráfico de drogas é crime grave que afeta a saúde pública, desagrega famílias e desestrutura a sociedade, de modo que a obrigação de encontrar meios de prover a subsistência da família, mesmo nas adversidades, não determina, por óbvio, a prática do ilícito. Dificuldades financeiras não substanciam o perigo inevitável exigido pelo art. 24 do CP. PENA. 1. Com relação à pretensão de aplicação da atenuante da confissão espontânea, não seopera a redução nos termos da Súmula nº 231 do STJ. A expressiva quantidade de drogas apreendidas, não autoriza a redução máxima pretendida, em face da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078831195, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 19/12/2018)

02) Estado de necessidade - Configuração - Exercício arbitrário das próprias razões para proteger saúde da companheira:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 345 DO CP. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 (CRIME-MEIO) ABSORVIDO PELO CRIME-FIM, ART. 235 DO CP. OCORRÊNCIA. ART. 24 DO CP. ESTADO DE NECESSIDADE. INCIDÊNCIA. CAUSA EXCLUDENTE DE ANTIJURICIDADE.
1. Tendo em vista a incidência do princípio da consunção, adequada a absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003) pelo delito de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345, caput, do Código Penal.
2. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, o princípio da consunção pressupõe que haja um delito-meio ou fase normal de execução do outro crime (crime-fim), sendo que a proteção de bens jurídicos diversos e a absorção de infração mais grave pelo de menor gravidade não são motivos para, de per si, impedirem a referida absorção (Súmula 83/STJ).
3. Aplicável ao caso o denominado estado de necessidade. A mulher do réu necessitava de tratamento médico e de medicamentos. Por conseguinte, foi necessário que o sujeito atuasse para evitar um perigo atual, isto é, com a probabilidade de dano, presente e imediata, ao bem jurídico (saúde de sua mulher), nos termo do art. 24 do Código Penal (causa excludente de antijuricidade).
4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp 1472834/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 18/05/2015)

Art. 24 do CP

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 13.060/2014 - Disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública, em todo o território nacional.

- Vide: Art. 65 do Código de Processo Penal.

Notas:

- Sobre legítima defesa da honra (crimes de feminicídio), vide ADPF 779 do STF.

- Legítima defesa caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos: a agressão é injusta e atual ou iminente; envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi).

Jurisprudência:

01) Crime contra a vida - Legítima defesa - Uso imoderado dos meios - Julgamento manifestamente contrario à prova dos autos - Várias facadas:

Notícias do STF - Publicada em 03/04/2019 18h45

Mantida decisão que determinou novo júri de brasileiro acusado de matar taxista em Portugal

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 169093, na qual a defesa de Weslley Ribeiro Primo, brasileiro acusado de matar um taxista em Lisboa (Portugal) em 2014, pedia a anulação da decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) que determinou novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Em 2017, o Tribunal do Júri da 1ª Vara Criminal de Campo Grande (MS) absolveu o réu, que havia retornado ao Brasil logo depois do fato criminoso. O Ministério Público de Mato Grosso do Sul então interpôs apelação requerendo a desconstituição do julgamento por ter sido, a seu ver, contrário às provas dos autos. O TJ-MS deu provimento ao recurso e determinou novo julgamento. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido da defesa para anular a determinação. No STF, os advogados apontaram constrangimento ilegal na decisão do TJ-MS.

Relator

O ministro Gilmar Mendes citou trechos do acórdão do tribunal sul-mato-grossense no qual assenta que, em razão do vasto conjunto probatório produzido no caso, não se sustenta a tese de legítima defesa. Os laudos atestam que a vítima recebeu 38 golpes de faca por todo o corpo, que tinha 65 anos. O acusado alega que agiu em legítima defesa para evitar uma agressão sexual. O TJ-MS assentou que, mesmo se considerar que o réu estivesse se defendendo, ele não agiu de forma moderada, diante da quantidade de golpes de faca desferidos na vítima, não preenchendo, assim, os requisitos do artigo 25 do Código Penal. O dispositivo prevê a legítima defesa para quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O relator apontou ainda que o STJ seguiu jurisprudência do Supremo no sentido de que a anulação de decisão do Tribunal do Júri, se for manifestamente contrária à prova dos autos, não viola a regra constitucional que assegura a soberania dos vereditos do Júri. Por não ter verificado manifesta ilegalidade a ser reparada no caso, Mendes negou provimento ao RHC.

Processo relacionado: RHC 169093

02) Legítima defesa da honra - Feminicídio - Tribunal do Júri - Inadmissibilidade da tese - Inconstitucionalidade reconhecida:

Notícias do STF - 01/08/2023

Tese da legítima defesa da honra é inconstitucional

Em decisão unânime, STF entendeu que o uso da tese contraria os princípios constitucionais da dignidade humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.

Por unanimidade dos votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o uso da tese da legítima defesa da honra em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres. O julgamento do mérito da matéria, objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779, foi retomado na sessão plenária desta terça-feira (1º), em que a Corte deu início às atividades do segundo semestre de 2023.

Princípios violados

A tese da “legítima defesa da honra” era utilizada em casos de feminicídio ou agressões contra mulher para justificar o comportamento do acusado. O argumento era de que o assassinato ou a agressão eram aceitáveis quando a conduta da vítima supostamente ferisse a honra do agressor. No julgamento, o Plenário seguiu o relator, ministro Dias Toffoli, pela procedência integral do pedido apresentado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) na ação, firmando o entendimento de que o uso da tese, nessas situações, contraria os princípios constitucionais da dignidade humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.

Nulidades

De acordo com a decisão, dispositivos do Código Penal e do Código de Processo Penal sobre a matéria devem ser interpretados de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa. Por consequência, a defesa, a acusação, a autoridade policial e o Juízo não podem utilizar, direta ou indiretamente, qualquer argumento que induza à tese nas fases pré-processual ou processual penal nem durante o julgamento do Tribunal do Júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento. O Tribunal considerou, ainda, que, se invocarem a tese com a intenção de gerar nulidade, os advogados não poderão pedir novo julgamento do Júri.

Soberania dos vereditos

Por fim, a Corte também entendeu que a anulação de absolvição fundada em quesito genérico quando, de algum modo, implicar a restauração da tese da legítima defesa da honra não fere a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri.

Rompimento com valores arcaicos

As ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber (presidente do STF) votaram na sessão de hoje. Ao fazer um apanhado da legislação sobre o tema, a ministra Cármen Lúcia observou que a tese da legítima defesa da honra é mais do que uma questão jurídica: é uma questão de humanidade. “A sociedade ainda hoje é machista, sexista, misógina e mata mulheres apenas porque elas querem ser donas de suas vidas”, afirmou. Para a Rosa Weber, as instituições jurídicas brasileiras evoluíram em compasso com a história do mundo, rompendo com os valores arcaicos das sociedades patriarcais do passado. A seu ver, numa sociedade democrática, livre, justa e solidária, fundada no primado da dignidade humana, “não há espaço para a restauração dos costumes medievais e desumanos do passado pelos quais tantas mulheres foram vítimas da violência e do abuso em defesa da ideologia patriarcal fundada no pressuposto da superioridade masculina pela qual se legitima a eliminação da vida de mulheres”.

Processo relacionado: ADPF 779

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Informativo n.º 1.009 do STF - Plenário)

DIREITO PENAL – EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Legítima defesa da honra e princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero - ADPF 779 MC-Ref/DF

Resumo:

A tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana [Constituição Federal (CF), art. 1º, III] (1), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, “caput”) (2).

Apesar da alcunha de “legítima defesa” — instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro —, a chamada legítima defesa da honra corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil. O instituto da legítima defesa caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos: a agressão é injusta e atual ou iminente; envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi). Trata-se, portanto, de hipótese excepcional de afastamento da aplicação da lei penal, a qual somente se justifica pela confluência dos referidos fatores. De outro lado, a honra se refere a um atributo pessoal, íntimo e subjetivo, cuja tutela se encontra delineada na Constituição, por exemplo, na previsão do direito de resposta, e no Código Penal (CP), Capítulo V, que prevê os tipos penais da calúnia, da difamação e da injúria. Portanto, aquele que se vê lesado em sua honra tem meios jurídicos para buscar sua compensação. Também não há que se falar em direito subjetivo de agir com violência contra uma traição. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral. Aliás, para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções, o legislador ordinário inseriu no atual Código Penal (CP) a regra do art. 28, segundo a qual a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal (3). Aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério, não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, de forma covarde e criminosa. Assim sendo, o adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal. A ideia que subjaz à legítima defesa da honra tem raízes arcaicas no direito brasileiro, constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na CF/1988. A legítima defesa da honra é uma ideia anacrônica que remonta a uma concepção rigidamente hierarquizada de família, na qual a mulher ocupa posição subalterna e tem restringida sua dignidade e sua autodeterminação. Segundo essa percepção, o comportamento da mulher, especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para corrigir ou cessar o motivo da desonra. *Trata-se, assim, de uma percepção instrumental e desumanizadora do indivíduo, que subverte o conceito kantiano — que é base da ideia seminal de dignidade da pessoa humana — de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo jamais ter seu valor individual restringido por outro ser humano ou atrelado a uma coisa. Trata-se, além do mais, de tese violadora dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres, também pilares de nossa ordem constitucional. A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio. Com efeito, o acolhimento da tese da legítima defesa da honra tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção. A Constituição garante aos réus submetidos ao tribunal do júri plenitude de defesa, no sentido de que são cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos — sociológicos, políticos e morais, por exemplo —, para a formação do convencimento dos jurados. Não obstante, para além de um argumento atécnico e extrajurídico, a legítima defesa da honra é estratagema cruel, subversivo da dignidade da pessoa humana e dos direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por contribuir com a perpetuação da violência doméstica e do feminicídio no País. Nesse contexto, a cláusula tutelar da plenitude de defesa não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (4). Há, portanto, a prevalência da dignidade da pessoa humana, da vedação a todas as formas de discriminação, do direito à igualdade e do direito à vida sobre a plenitude da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por unanimidade, referendou a concessão parcial da medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental para: (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, caput); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, II, e 25, caput e parágrafo único, do CP (5) e ao art. 65 do Código de Processo Penal (CPP) (6), de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento, nos termos do voto do relator. Os ministros Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Roberto Barroso acompanharam o relator com ressalvas.

(1) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;”

(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

(3) CP/1940: “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;”

(4) Precedente citado: RHC 132.115/PR, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 9.3.2017).

(5) CP/1940: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) II - em legítima defesa; (...) Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

(6) CPP/1941: “Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

STF - ADPF 779 MC-Ref/DF, relator Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 13.3.2021

Art.25 do CP

Art. 26 do CP

TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 228 da CF/1988.

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial."

- Vide: Art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

"Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato."

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal - Incidente de insanidade.

- Vide: Lei n.º 10.216/2001 - Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.

- Vide: Art. 56 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Realização de avaliação para atestar dependência de drogas.

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Isenção de pena.

"Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado."

- Vide: Art. 28 do Código Penal - Embriaguez.

- Vide: Art. 319, inc. IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade

- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo produzido pelos peritos.

Notas:

- O caput do art. 26 do CP trata do agente inimputável. Tal condição decorre de doença mental e gera absolvição imprópria (absolvição e medida de segurança).

- Já o parágrafo único trata do semi-imputável, condição que decorre de perturbação da saúde mental, e que deve ser comprovada nos autos. Neste caso, o juiz pode optar por diminuir a pena ou aplicar medida de segurança ao réu. Essa faculdade confirma a adoção do chamado sistema vicariante pelo CP.

- A doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.

- A imputabilidade pode ser definida como o conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permite ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

- O Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico em relação à imputabilidade e semi-imputabilidade.

- A mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (STJ - AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019).

Jurisprudência:

01) Inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito:

INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA.

In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. Em primeiro grau, foi julgada improcedente a denúncia, sendo o paciente absolvido das imputações, contudo aplicou-se-lhe medida de segurança consistente em internação no tocante ao delito de desobediência, decisão que foi mantida pelo tribunal a quo. No habeas corpus, busca-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, não apenas em razão de sua inimputabilidade penal, mas também, primordialmente, por ausência do dolo. A Turma denegou a ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. Observou-se, ainda, que o paciente já foi absolvido, sendo-lhe aplicada, como visto, em razão da inimputabilidade, medida de segurança nos termos que determina a legislação pertinente. Precedentes citados: HC 142.180-PR, DJe 27/9/2010, e HC 99.649-MG, DJe 2/8/2010.

STJ - HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011.

02) Capacidade civil não se confunde com a inimputabilidade criminal:

Incapacidade Civil e Trancamento de Ação Penal (Informativo n.º 584 do STF – Primeira Turma)

A incapacidade civil não se confunde com a inimputabilidade criminal.

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava o trancamento de ação penal instaurada contra militar aposentado ao argumento de que, por haver sido interditado no âmbito cível, deveria ser considerado inimputável na seara penal.

Consignou-se que o processo-crime deveria continuar seu trâmite regular para que o paciente fosse submetido ao exame de insanidade mental, cuja instauração já fora determinada pelo juízo de primeiro grau.

STF - HC 101930/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.4.2010. (HC-101930)

03) Laudo de insanidade - Desconsideração - Impossibilidade:

HC N. 98.266-RS (Informativo n.º 579 do STF)

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECURSO ESPECIAL – REFORMA DE ACÓRDÃO CONTENDO A NOTÍCIA DE LAUDO DE INSANIDADE – AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO. Não subsiste decisão do Superior Tribunal de Justiça transmudando ato absolutório em condenatório, sem levar em conta a existência de laudo que revela ausência de capacidade de autodeterminação.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PENA CONCRETIZADA. Uma vez transcorrido o lapso temporal alusivo à prescrição, considerado o último marco interruptivo, impõe-se pronunciá-la.

* noticiado no Informativo 576

04) Reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade - Necessidade de exame médico-legal - Incidente de insanidade mental:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.802.845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020 (Informativo n.º 675 do STJ - Sexta Turma)

Inimputabilidade. Semi-imputabilidade. Reconhecimento. Exame médico-legal. Incidente de insanidade mental. Prévia instauração. Necessidade.

O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto.

Inicialmente, salienta-se que a questão ora suscitada não guarda identidade com aquela veiculada em inúmeros julgados desta Corte, que subsidiaram a orientação no sentido de que a mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019), pois o que se discute, aqui, é a possibilidade de reconhecimento da semi-imputabilidade do réu sem exame médico-legal. No processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 155 do CPP). Assim, em regra, não há falar em prova legal ou tarifada no processo penal brasileiro. Contudo, com relação à inimputabilidade (art. 26, caput, do CP) e semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), não há como ignorar a importância do exame pericial, considerando que o Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico. Ora, o magistrado não detém os conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar. Atento a essa questão, o legislador estabeleceu o incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP). A relevância desse incidente não sobressai apenas do conteúdo técnico da prova que se almeja produzir, mas também da vontade do legislador que, especificamente nos arts. 151 e 152 do CPP, estabeleceu algumas consequências diretas extraídas da conclusão do exame pericial, como a continuidade da presença do curador e a suspensão do processo. Cumpre destacar, ainda, a medida cautelar prevista no art. 319, IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade. Todos esses aspectos, embora insuficientes para sustentar a tese de que o magistrado ficaria vinculado às conclusões do laudo pericial - o que é expressamente rechaçado pelo art. 182 do CPP ("o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte") - autorizam a conclusão de que o exame médico-legal é indispensável para formar a convicção do órgão julgador para fins de aplicação do art. 26 do CP.

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 228 da CF/1988.

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial."

- Vide: Art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

"Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato."

Notas:

- O CP adota aqui o critério biológico.

- Vide: Súmula 605 do STJ - A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.

- Vide: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- Vide: Art. 228 da CF/1988 – inimputabilidade dos menores de 18.

- Vide item 5 do art. 5.º da CADH, que não fixa a idade, deixando a critério dos países signatários a previsão que entender adequada. No Brasil a idade foi escolhida com base em um critério de política criminal (conveniência e oportunidade), e não por dados científicos.

- Questão de concurso: É firme a jurisprudência do STF de que a prescrição das medidas socioeducativas deve seguir as regras do Código Penal para os agentes menores de 21 anos de idade ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido à metade quando aplicado aos atos infracionais praticados por criança ou por adolescente. (DPU, 2010 – Questão considerada correta).

Art. 27 do CP

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas).

- Vide: Art. 56 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Realização de avaliação para atestar dependência de drogas.

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal - Incidente de insanidade.

- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo produzido pelos peritos.

Art 28 do CP

TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Associação Criminosa

Art. 288 do CP. Associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)"

- Vide:

"Constituição de milícia privada (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)

Art. 288-A do CP. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)"

- Vide: Art. 35 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)

"Art. 35. Associarem-se 02 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 03 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei."

- Vide: A Lei n.º 12.694/2012 - Dispõe sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas:

"Art. 2.º. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 03 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (Lei que trata da formação de colegiado para crimes de organização criminosa)"

- Vide a Lei de Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/1983):

"Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena: reclusão, de 2 a 8 anos."

- Vide: Lei n.º 2.889/1956 - Crime de genocídio.

"Art. 2.º Associarem-se mais de 03 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos."

Notas:

- Trata-se de uma norma de extensão "pessoal"; gera a adequação típica mediata (ou indireta). O art. 29 do CP estende a conduta à pessoas que participaram do crime. Se aplica só ao partícipe, e por isso não deve ser indicado na capitulação da denúncia quando se trata da conduta do autor "principal" do crime.

- São requisitos para o concurso de pessoas: mais de um agente, nexo causal entre as condutas e o resultado, bem como identidade de propósito.

- Crime Plurissubjetivo: aquele que necessariamente exige a participação de outra pessoa. Também chamado de crime de concurso necessário.

- Norma de extensão pessoal e espacial: Esse dispositivo consubstancia-se em norma auxiliar. Permite a subsunção indireta da conduta do partícipe (aquele que não realiza o núcleo do tipo penal, mas, de qualquer modo, concorre para o delito).

- Segundo a teoria monista ou unitária, adotada no art. 29 do CP, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas.

- Para configuração do concurso basta que duas ou mais pessoas concorram para a prática delituosa, não sendo necessária a identificação dos corréus. Pode inclusive um dos agentes ser menor de idade (vide aresto abaixo).

- Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: Traz a ideia de que basta o fato principal praticado pelo autor ser típico e ilícito, para que a conduta acessória realizada pelo partícipe também seja punida. É a teoria adotada em nosso ordenamento Pátrio. Existem também as Teorias da Acessoriedade Mínima, da Acessoriedade Máxima e da Hiperacessoriedade.

- Pode ocorrer a participação por omissão, quando o agente é punido por não agir para evitar o resultado. Já a mera conivência ou participação negativa não autorizam a punição do partícipe.

- Quando há adesão de um segundo agente criminoso à empreitada que já estava sendo desenvolvida por outro, temos a chamada coautoria sucessiva. Para sua configuração ambas as ações devem ser capazes de interferir na consumação do delito, com união de desígnios, mas com divisão de tarefas.

- Coautoria: os agentes atuam em todo o iter-criminis.

- Participação: O agir do partícipe pode ser moral ou material para o sucesso da empreitada criminosa do autor principal.

- O parágrafo 2.º do art. 29 do CP representa uma exceção pluralista à Teoria Monista.

Jurisprudência:

01) Concurso de pessoas não se confunde com crime formação de quadrilha:

QUADRILHA. PECULATO. (Informativo n.º 439 do STJ – Corte Especial)

O concurso de pessoas não se confunde com o crime de quadrilha; pois, para que haja esse delito autônomo, faz-se necessária a associação estável (caráter duradouro e permanente) para a prática de crimes. Da leitura atenta da denúncia, percebe-se, então, que está descrita unicamente a suposta prática de peculato, ou seja, um delito só. Diante disso, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento e após o Min. Relator retificar seu voto, afastou a imputação quanto ao crime de quadrilha constante da denúncia por falta de justa causa e entendeu recebê-la parcialmente para instaurar a ação penal apenas contra o primeiro indiciado, em razão da suposta infração do art. 312, § 1º, do CP. O voto vencido rejeitava a denúncia integralmente.

STF - APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 16/6/2010.

02) Concurso de pessoas – Impossibilidade do reconhecimento de crime tentado para um agente e de crime consumado para o outro:

HC N. 97.652-2 (Informativo n.º 559 do STF)

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Concurso de pessoas. Reconhecimento de delito em modalidades de consumação distintas para co-réus que praticaram o mesmo fato criminoso em unidade de desígnios. Impossibilidade. Aplicação da teoria monista. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida.

* noticiado no Informativo 554

03) Concurso de pessoas – Duas ou mais – Desnecessidade de identificação dos corréus – Possibilidade de reconhecimento mesmo se o concurso for com menor de idade:

CONCURSO. AGENTES. CARACTERIZAÇÃO. (Informativo n.º 472 do STJ – Sexta Turma)

A Turma, entre outras questões, asseverou que, para caracterizar o concurso de agentes, basta que duas ou mais pessoas concorram para a prática delituosa, não sendo necessária a identificação dos corréus. Consignou-se, ainda, que essa causa de aumento pode ser reconhecida mesmo nas hipóteses em que o crime (in casu, roubo) tenha sido supostamente cometido na companhia de inimputável.

Segundo o Min. Relator, os motivos que impõem o agravamento da punição são o maior risco que a pluralidade de pessoas proporciona à integridade física e ao patrimônio alheios e o maior grau de intimidação infligido à vítima.

Precedentes citados: HC 85.631-SP, DJe 23/11/2009; HC 169.151-DF, DJe 2/8/2010; HC 131.763-MS, DJe 14/9/2009, e HC 88.444-DF, DJe 13/10/2009.

STJ - HC 197.501-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/5/2011.

04) Corréu que não efetuou disparo responde também pela morte causada por comparsa que utilizou a arma durante roubo:

ROUBO ARMADO. DISPAROS. COAUTORIA. (Informativo n.º 466 do STJ – Sexta Turma)

A Turma entendeu, entre outras questões, que o paciente condenado por roubo armado seguido de morte responde como coautor, ainda que não tenha sido o responsável pelos disparos que resultaram no óbito da vítima. Na espécie, ficou demonstrado que houve prévio ajuste entre o paciente e os outros agentes, assumindo aquele o risco do evento morte. Precedentes citados: REsp 622.741-RO, DJ 18/10/2004; REsp 418.183-DF, DJ 4/8/2003, e REsp 2.395-SP, DJ 21/5/1990.

STJ - HC 185.167-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/3/2011.

05) Indicação do art. 29 do CP na decisão – Necessidade – Influência na dosimetria da pena e na tipicidade da conduta – A menção ao artigo é que possibilita a condenação de dois acusados pelo mesmo fato se não há indicação clara na denúncia de quem efetuou o disparo:

ART. 29 DO CP. INDICAÇÃO. SENTENÇA. PRONÚNCIA. (Informativo n.º 478 do STJ – Quinta Turma)

A Turma deu provimento ao recurso especial do Parquet para consignar que, na decisão de pronúncia, o art. 29 do CP – referente ao concurso de pessoas – deve ser mencionado quando da indicação do tipo penal incriminador nos termos da antiga redação do art. 408, § 1º, do CPP (anterior à Lei n. 11.689/2008).

Segundo a Min. Relatora, o caput do referido art. 29 não se relaciona apenas ao aspecto da dosimetria da pena, mas influencia na tipicidade da conduta por se tratar de norma de extensão, a permitir uma adequação típica de subordinação mediata.

Ressaltou que, in casu, a indicação do dispositivo é imprescindível para a tipicidade formal, tendo em vista que a denúncia não detalhou a conduta de cada acusado pela suposta prática dos delitos de homicídio e homicídio tentado, não constando a informação de quem teria disparado a arma contra as vítimas.

STJ - REsp 944.676-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/6/2011.

Art. 29 do CP1

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- As circunstâncias de caráter pessoal podem ser subjetivas (qualidades do agente, por exemplo) ou objetivas (tempo, lugar, modo de praticar o delito etc.), sendo que ambas podem eventualmente se comunicar a outros coacusados dependendo do caso.

- O indivíduo que auxilia em homicídio no qual o agente age mediante relevante valor social (privilegiadora) não pode ser beneficiado com a causa de diminuição se não sabia o motivo do crime.

Jurisprudência:

01) Condições de caráter pessoal só se comunicam aos coautores quando elementares do crime – Indivíduo não funcionário público, mas que age como avalista de empréstimo, responde por gestão fraudulenta:

HC N. 89.364-PR

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO CRIME. COMUNICAÇÃO. PARTÍCIPE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXECUÇÃO DE UM ÚNICO ATO, ATÍPICO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A denúncia descreveu suficientemente a participação do paciente na prática, em tese, do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.

2. As condições de caráter pessoal, quando elementares do crime, comunicam-se aos co-autores e partícipes do crime. Artigo 30 do Código Penal. Precedentes. Irrelevância do fato de o paciente não ser gestor da instituição financeira envolvida.

3. O fato de a conduta do paciente ser, em tese, atípica - avalização de empréstimo - é irrelevante para efeitos de participação no crime. É possível que um único ato tenha relevância para consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, embora sua reiteração não configure pluralidade de delitos. Crime acidentalmente habitual.

4. Ordem denegada.

* noticiado no Informativo 485

02) Majoração de pena - Comunicabilidade da causa de aumento para outros corréus - Tráfico de drogas e uso de arma de fogo - Necessidade de descrição implícita ou explicita na denúncia:

APELAÇÃO CRIME. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSORÇÃO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. AUTORIA. (...) CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. O objetivo da majorante é apenar de forma mais severa aquele que pratica o tráfico de drogas (artigos 33 a 37) com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva . Possível a absorção dos delitos autônomos pela majorante. No entanto, relativamente à alegada comunicabilidade a todos os acusados nos termos do artigo 30 do Código Penal, para concluir que todos empregavam armas de fogo na traficância, ainda que alguns não as portassem, tal conduta deveria estar descrita, de forma explícita ou implícita, na denúncia, o que, no caso, não ocorreu. Afastada a majorante para dois réus. (...) (Apelação Crime Nº 70079106886, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 14/11/2018)

Casos de impunibilidade

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

TÍTULO V
DAS PENAS

CAPÍTULO I
DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

Art. 33 do CP

SEÇÃO I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Considera-se: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3.º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 4.º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei n.º 10.763, de 12.11.2003)

Notas:

- Vide: Súmula Vinculante 59 do STF - É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

- Vide: Súmula 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

- Vide: Súmula 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

- Vide: Súmula n.º 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- Vide: Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

- Vide: Súmula 269 do STJ - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Jurisprudência:

01) Aplicação da pena - Uso do Código Penal no que se refere à fixação do regime de cumprimento de pena decorrente de crime militar - Cabimento:

MILITAR. REGIME. CUMPRIMENTO. PENA.

Cuida-se de pacientes, policiais condenados pela prática da conduta descrita no art. 305 do Código Penal Militar. Destacou o Min. Relator que sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos as circunstâncias do caso não indicam que essa substituição de uma por outra pena seja suficiente para a reprovação e a prevenção. Entretanto tem razão os impetrantes quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, quando alegam que não há na legislação castrense norma de redação que se oponha a lei melhor que aquela do art. 33 do CP, que pela aplicação do art. 12 do mesmo estatuto alcança as normas do Código Penal Militar; ao contrário, o art. 61 da legislação repressiva de caserna acena para essa conclusão. Isso posto, o Min. Relator concedeu em parte o pedido, uma vez que o acórdão reduziu as penas, e a pena-base foi fixada acima do mínimo; o regime correto há de ser o semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade à vista dos arts. 335 § 3º e 59 do CP. Com esse entendimento a Turma concedeu em parte o pedido, estendendo seus efeitos aos co-réus. HC 58.311-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2007.

02) Aplicação da Pena - Regime inicial – Incidência de duas qualificadoras não determina, necessariamente, fixação do regime mais gravoso:

RHC N. 100.810-MS (Informativo n.º 578 do STF)

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE LEI PENAL. RECURSO PROVIDO.

1. A incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina, necessariamente, a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Somente o legislador penal pode estabelecer proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena.

3. Ausentes razões idôneas que autorizem a fixação do regime mais gravoso (art. 33, §2º, c, e §3º, do Código Penal) e a vedação à pena alternativa (art. 44 do CP), o recurso deve ser provido.

4. Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, do Código Penal), a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

* noticiado no Informativo 573

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 1 (Furto Duplamente Qualificado – possível a substituição) (Informativo n.º 573 do STF)

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 2 (Informativo n.º 573 do STF)

Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

03) Aplicação da pena - Regime inicial - Reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis obstam a aplicação do regime inicial aberto:

PENA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. (Informativo n.º 460 do STJ – Quinta Turma)

A paciente, em razão do cometimento de estelionato, foi condenada, em anterior ação penal, à pena de 01 ano e 03 meses, sentença que foi exarada em 10/12/1997, sendo o mandado de prisão expedido no dia seguinte. Sucede que novos delitos foram praticados em 14/10/2002 e 14/1/2003. Nesse panorama, não há como afastar a incidência da circunstância agravante da reincidência visto o disposto no art. 63 do CP, apesar de não haver informações sobre o término do cumprimento da pena. Anote-se existir outra condenação anterior transitada em julgado que, somada à primeira, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o próprio reconhecimento da agravante da reincidência sem que se vislumbre a ocorrência de bis in idem. Assim, apesar da pena imposta pelos novos delitos (01 ano, 04 meses e 10 dias), o fato de a acusada ser reincidente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme precedentes, não possibilitam o cumprimento da reprimenda em regime aberto. Anote-se, por último, que a conversão da pena corporal em restritiva de direitos é obstada pelo art. 44, II, do CP, que a veda ao réu reincidente em crime doloso. Precedentes citados: HC 134.433-SP, DJe 29/3/2010; HC 140.442-MS, DJe 21/6/2010, e HC 96.770-SP, DJe 4/10/2010. HC 146.790-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2010.

04) Aplicação da pena - Regime inicial - Pena inferior a 08 anos - Possibilidade de imposição do regime inicial fechado devido às circunstâncias do delito – Reprovabilidade e circunstâncias desfavoráveis:

FIXAÇÃO. PENA-BASE. SUPERIOR. MÍNIMO. CABIMENTO.

A Turma reiterou o entendimento de que, conforme o grau de reprovabilidade da conduta e a existência de circunstâncias desfavoráveis, é cabível a fixação de regime mais severo aos condenados à pena inferior a 08 anos desde que devidamente fundamentada a decisão. E considera-se devidamente fundamentada a sentença que estabeleceu regime fechado para o cumprimento de pena com base no nível de organização do bando criminoso, na quantidade de drogas e armamentos apreendidos, na nítida desproporção entre uma tentativa de homicídio realizada por meios de explosivos em estabelecimento jornalístico e sua motivação (veiculação de reportagem cujo conteúdo desagradou a um dos membros do grupo criminoso), no modus operandes do delito e na especial reprovação da vingança privada devido à tentativa de cerceamento da imprensa.

Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. HC 196.485-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/9/2011.

04) Aplicação da pena - Regime inicial - Pena inferior a 08 anos - Possibilidade de imposição do regime inicial fechado devido às circunstâncias do delito – Roubo contra deficiente físico:

ROUBO. PORTADOR. NECESSIDADES ESPECIAIS.

Desponta dos autos que as decisões das instâncias ordinárias de condenar o paciente ao cumprimento de pena de reclusão no regime inicial fechado pela prática de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, I, do CP) valeram-se de circunstâncias judiciais, especialmente da personalidade do paciente evidenciada nas circunstâncias do crime, que foi praticado com grave ameaça (mediante arma) contra pessoa portadora de necessidades especiais (limitações físicas que a impediram de qualquer tipo de defesa).

Dessarte, embora a pena aplicada não alcance o patamar de oito anos de reclusão, veda-se a fixação do regime semiaberto diante da valoração negativa e fundamentada das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do CP). Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 173.848-SP, DJe 1º/2/2011; HC 45.110-DF, DJ 21/11/2005, e HC 98.295-PR, DJe 30/6/2008.

STJ - HC 188.899-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011.

05) Aplicação da pena - Regime inicial - Crime de tráfico de drogas - Peculiaridades do caso autorizam imposição do regime inicial fechado - Quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N.º 11.343/06. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N.º 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. (...) 2. Embora a pena-base não tenha sido fixada no mínimo legal, é de ver que a incidência da atenuante da menoridade relativa reduziu o quantum de pena ao seu mínimo (5 anos de reclusão). Assim, verifica-se que as providências ora pleiteadas, de redução da pena-base e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, seriam inócuas, no caso em testilha, em razão da incidência da Súmula n.º 231 deste Superior Tribunal de Justiça. (...) 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 5. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 23 invólucros de maconha, 87 invólucros de crack, 41 invólucros de cocaína e 19 frascos de lança-perfume (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006) -, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017)

06) Aplicação da pena - Regime inicial de execução - Pleito de alteração do regime semiaberto estabelecido na sentença condenatória em razão das circunstâncias do art. 59 do CP - Impossibilidade de reexame pela via do habeas corpus:

HC N. 96.500-SP (Informativo n.º 579 do STF)

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INVIABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Segundo a orientação firmada, por maioria, pelo Plenário do STF, em 5.2.2009, no julgamento do HC 84.078 (rel. min. Eros Grau), não é cabível a execução provisória da pena imposta ao réu, ainda que esgotadas as vias ordinárias. Por conseguinte, até o trânsito em julgado da condenação, só é admissível a prisão de natureza cautelar, o que não é o caso dos autos. Há de ser acolhido, portanto, o pleito dos impetrantes, na parte em que objetiva impedir o início da execução provisória da pena aplicada. Por outro lado, no que se refere ao pedido de fixação do regime prisional aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser observado que o TRF da 3ª Região baseou-se na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade, motivos e conseqüências do crime) para fixar o regime inicial semi-aberto e não substituir a pena privativa de liberdade, o que encontra amparo, respectivamente, no art. 33, § 3º, e no art. 44, III, ambos do Código Penal.

Ademais, o conhecimento dessas questões (regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade) demanda o reexame das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória, não sendo o habeas corpus o meio processual adequado para tanto. Precedentes (HC 94.847, rel. min. Ellen Gracie, DJe-182 de 26.09.2008).

Nesse contexto, incabível se mostram tanto a alteração do regime prisional para o aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ordem parcialmente concedida, apenas para impedir o início da execução provisória da pena, ficando ressalvada, por outro lado, a possibilidade de decretação de prisão de natureza cautelar, caso se revele necessária.

07) Regime inicial fixado como semiaberto e vedação à liberdade provisória - Incompatibilidade - Determinações contraditórias:

REGIME SEMIABERTO. APELAÇÃO. LIBERDADE. (Informativo n.º 388 do STJ)

O paciente, preso em flagrante, teve o pedido de liberdade provisória indeferido. Impetrado o habeas corpus, foi denegada a ordem pelo TJ, ao argumento de que o paciente reincidente não faz jus à concessão do pedido de liberdade provisória. Para o Min. Relator, faltou fundamentação à decisão que indeferiu a liberdade provisória quanto à sentença condenatória que a manteve. Outro ponto a ser considerado é o de que a sentença, por um lado, estabeleceu o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade; por outro, negou ao paciente o direito de apelar em liberdade. Para o Min. Relator, há, entre essas duas posições, certa contradição, uma vez que, numa, se reconhece alguma liberdade – por isso é que se diz regime semiaberto, admitindo-se o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes –, noutra, não se admite liberdade alguma, isto é, o réu há de estar preso durante todo o procedimento. Diante disso a Turma concedeu a ordem. Precedente citado: HC 37.566-DF, DJ 9/5/2005.

STJ - HC 123.388-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 24/3/2009.

Regras do regime fechado

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Decreto n.º 9.450/2018: Institui a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedorismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, e regulamenta o § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o disposto no inciso XXI do caput do art. 37 da Constituição e institui normas para licitações e contratos da administração pública firmados pelo Poder Executivo federal.

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Regras do regime semi-aberto

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

- Vide: Arts. 34 a 36 e 39, todos do Código Penal.

Art. 36 do CP

Regras do regime aberto

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Notas:

- Vide: Súmula 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- Obs.: Nos arts. 113 a 115 da LEP foram elencados os parâmetros para concessão do regime aberto.

Art. 37 do CP

Regime especial

Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 77 da LEP. A escolha do pessoal administrativo, especializado, de instrução técnica e de vigilância atenderá a vocação, preparação profissional e antecedentes pessoais do candidato. (...)

§ 2.º No estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado."

"Art. 82 da LEP. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

§ 1.° A mulher e o maior de 60 (sessenta anos), separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. (Redação dada pela Lei n.º 9.460, de 1997)

§ 2.º - O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados."

"Art. 89 da LEP. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação dada pela Lei n.º 11.942, de 2009)"

- Vide:

"Art. 139 da Constituição Estadual/RS - Todo estabelecimento prisional destinado a mulheres terá, em local anexo e independente, creche atendida por pessoal especializado, para menores de até seis anos de idade."

Direitos do preso

Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre o tema, vide anotações aos arts. 40 e 41, ambos da Lei de Execução Penal.

Trabalho do preso

Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Decreto n.º 9.450/2018: Institui a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedorismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, e regulamenta o § 5.º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o disposto no inciso XXI do caput do art. 37 da Constituição e institui normas para licitações e contratos da administração pública firmados pelo Poder Executivo federal.

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Legislação especial

Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 39 da Lei de Execução Penal - Deveres do condenado.

- Vide: Regimento Disciplinar Penitenciário do RS - Infrações disciplinares, processo administrativo etc.

Jurisprudência:

01) Ausência de vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não autoriza transferência do inimputável para casa prisional comum:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEGURANÇA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMUM.

O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. Isso porque não pode o paciente ser submetido a situação mais gravosa do que aquela definida judicialmente. Precedentes citados: HC 211.750-SP, Sexta Turma, DJe 26/10/2011; HC 207.019-SP, Quinta Turma, DJe 31/8/2011.

STJ - HC 231.124-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/4/2013.

Superveniência de doença mental

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 183 da Lei de Execução Penal - Doença mental ou perturbação da saúde mental.

- Vide: Art. 184 do Código de Processo Penal quanto ao pedido de submissão do acusado ao exame de dependência toxicológica.

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal – Incidente de insanidade mental.

- Vide: Art. 400 do Código de Processo Penal – Indeferimento de prova.

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)

- Vide: Art. 26 do Código Penal - Inimputáveis.

Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide previsão de detração no Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Art. 46 do ECA. A medida socioeducativa será declarada extinta:

(...)

§ 2.º Em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa."

- Vide: Art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal

"Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

(...)

- Vide: Art. 8.º do Código Penal.

"Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 8.º do Código Penal - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Detração de pena pelo juiz da execução.

Notas:

- O período no qual o indivíduo permaneceu preso provisoriamente (prisão preventiva, prisão temporária, prisão para extradição, prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória) pode ser descontado para abater o quantum da pena definitiva que está sendo cumprida na fase executória, conforme fixado na sentença condenatória. Essa operação deve ser efetuada pelo juiz da execução (art. 66, inc. III, "c", da LEP).

- O artigo não restringe a aplicação da detração a nenhum dos regimes de cumprimento de pena, podendo ser operada àqueles indivíduos do regime fechado, semiaberto ou aberto.

- Vide art. 387 do CPP: Ao proferir sentença penal, o juiz pode considerar o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade. Não se trata de detração, mas mera adequação do regime inicial para execução da reprimenda. O abatimento da pena deve ser realizado pelo juiz da VEC.

- Parte da doutrina entende cabível a detração à algumas espécies de pena restritiva de direitos, como prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pois estas terão a mesma duração da pena privativa de liberdade, nos termos da previsão do art. 55 do CP.

- Detração vs. sursis: Caso o sentenciado tenha sido beneficiado com o sursis, descabe a aplicação da detração, a menos que tal suspensão seja revogada e o indivíduo tenha que cumprir a parcela de pena restante.

- Descabe a detração da pena de multa, eis que taxativa a previsão do art. 42 do CP.

- Parte da doutrina sustenta que a detração somente pode ser operada se houver nexo entre a condenação e o fato que deu ensejo à segregação provisória. Contudo, a posição majoritária diz que a detração pode ser realizada mesmo se tratando de infrações distintas. Por exemplo, o indivíduo comete o crime A no ano de 2016, e passa a responder em liberdade, mas é preso provisoriamente pelo crime B, cometido em 2017. Posteriormente, após permanecer preso pelo crime B, sobrevém em 2019 decisão condenatória em relação ao crime A, e outra decisão absolutória em relação ao crime B. Neste caso, o tempo que o acusado permaneceu segregado pelo crime B pode ser utilizado para abater a pena fixada ao crime A.

- Vedação ao chamado crédito em conta corrente: Descabe a detração quando o fato criminoso que resultou em condenação tenha sido praticado após o delito no qual houve segregação provisória e absolvição. Por exemplo, o indivíduo comete o crime A em 2016 e é preso preventivamente. Solto em 2017, volta a delinquir, cometendo o crime B. Sobrevindo absolvição pelo crime A, e condenação pelo crime B, não poderá no cumprimento desta pena ser descontado o período de prisão anterior pelo crime A.

- Tema Repetitivo 1155 do STJ:

"1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.
2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.
3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada."

Jurisprudência:

01) Detração – Possível para período de prisão ocorrido em outro processo, se posterior ao crime cuja pena está sendo cumprida:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE NEXO PROCESSUAL. PRISÃO CAUTELAR ANTERIOR AOS FATOS ENSEJADORES DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIAR UM “BANCO DE HORAS DE PRISÃO OU CRÉDITO DE PENA”. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A detração (desconto da reprimenda penal) constitui importante instrumento de controle da legalidade da execução das penas privativas de liberdade. Isso por competir ao Juízo das Execuções Criminais decidir sobre o cômputo, na pena finalmente imposta, do tempo da prisão provisória eventualmente cumprida pelo agente.

2. A norma do art. 42 do Código Penal recebe da jurisprudência dos tribunais brasileiros uma leitura mais alargada para admitir a detração do período de prisão provisória, mesmo naqueles casos em que não se estabelece um vínculo causal entre o motivo da prisão cautelar e o fato ensejador da condenação. Isto naquelas situações fáticas em que o delito pelo qual o agente se acha condenado for anterior à prisão provisória (ou cautelar) em processo que resultar na absolvição do réu.

3. Não se pode descontar da pena do paciente o período de prisão cautelar por fatos anteriores aos delitos ensejadores da condenação criminal. Com o que se evita a constituição de verdadeiros “bancos de pena” ou “créditos” passíveis de futura aplicabilidade. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(STF - RHC 110576, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012 RMDPPP v. 8, n. 48, 2012, p. 90-93)

DETRAÇÃO. CÔMPUTO. PERÍODO ANTERIOR. (Informativo n.º 465 do STJ – Sexta Turma)

A Turma reiterou o entendimento de que se admite a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no processo do qual não resultou condenação.

Contudo, nega-se a detração do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como se tivesse a seu favor um crédito de pena cumprida.

Precedentes citados: RHC 61.195-SP, DJ 23/9/1983; do STJ: REsp 878.574-RS, DJ 29/6/2007; REsp 711.054-RS, DJ 14/5/2007, e REsp 687.428-RS, DJ 5/3/2007.

STJ - HC 155.049-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 1º/3/2011.

02) Detração – Inviável para processos relativos a crimes praticados depois da custódia cautelar:

DETRAÇÃO. CUSTÓDIA CAUTELAR. (Informativo n.º 476 do STJ – Sexta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus e reafirmou ser inviável aplicar o instituto da detração penal nos processos relativos a crimes cometidos após a custódia cautelar.

Precedentes citados do STF: HC 93.979-RS, DJe 19/6/2008; do STJ: REsp 1.180.018-RS, DJe 4/10/2010; HC 157.913-RS, DJe 18/10/2010, e REsp 650.405-RS, DJ 29/8/2005.

STJ - HC 178.129-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 7/6/2011.

03) Detração - Período de prisão provisória não pode ser utilizado para redução da pena aplicada, sobre a qual será apurada a ocorrência da prescrição pena pena in concreto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DETRAÇÃO PARA FINS DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I - O período de prisão provisória do réu é considerado somente para o desconto da pena a ser cumprida e não para contagem do prazo prescricional, o qual será analisado a partir da pena definitiva aplicada, não sendo cabível a detração para fins prescricionais.

II - Embora a matéria tenha sido prequestionada nos embargos de declaração, o entendimento esposado pelo Tribunal a quo está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sendo o caso, portanto, de conhecer do recurso especial quanto ao ponto, mas negá-lo provimento.

Agravo regimental parcialmente provido.

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.428.799/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 1/4/2019.)

Prescrição da Pretensão Punitiva e Detração (Informativo n.º 586 do STF – Primeira Turma)

A Turma indeferiu habeas corpus no qual a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro sustentava a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, dado que, se subtraído da reprimenda o período em que a paciente estivera presa em virtude de flagrante delito, restaria configurada a extinção da punibilidade. Asseverou-se que a prescrição da pretensão punitiva deve observar a pena aplicada, a pena concretizada no título executivo judicial, sem diminuir-se período em que o réu esteve, provisoriamente, sob a custódia do Estado (detração).

STF - HC 100001/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 11.5.2010. (HC-100001)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PROVISÓRIA. CONTAGEM PARA EFEITO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão somente para o cálculo de liquidação da pena. O art. 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de rogação do livramento condicional. Ordem denegada.” (STF - RHC 85026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 26/04/2005, DJ 27-05-2005 PP-00022 EMENT VOL-02193-01 PP-00123 RTJ VOL-00194-02 PP-00652).

Recurso Ordinário em habeas corpus. Crime de lesão corporal (art. 129, § 9.º). Prescrição da pretensão executória. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. O paciente foi preso e iniciou o cumprimento da pena corporal que lhe foi imposta pelo delito praticado antes do interstício mínimo necessário à consumação da prescrição da pretensão executória. 2. Impossibilidade de desconsiderar-se a detração do período de prisão provisória do paciente no cômputo do prazo para a prescrição da pretensão executória estatal, conforme o comando legal do art. 42 do Código Penal. 3. Recurso não provido, com observação.”

(STF - RHC 105504, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011. Acórdão Eletrônico DJe-045, divulg. 02-03-2012. Public. 05-03-2012)

CRIMINAL. RESP. PORTE DE ARMA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 113 DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO PROVIDO. A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica. O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado. Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido, nos termos do voto do relator.”

(STJ - REsp 858.809/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007. DJ 06/08/2007, p. 664).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. TENTATIVA. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO. FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE ARTIGO 113 DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ORDEM DENEGADA. A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica. O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado. Precedentes. Ordem denegada.’

(STJ - HC 193.415/ES. Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS ATACANDO REVISÃO CRIMINAL.FURTO QUALIFICADO, ESTELIONATO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA ANTES DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DEFINITIVA. DETRAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais. Interpretação restritiva do art. 113 do CP. 2 O aumento de pena decorrente da continuidade delitiva não é considerado para fins do cálculo da prescrição da pretensão punitiva. Incidência da Súmula 497/STF. 3. Na hipótese dos autos, a pretensão punitiva pelo crime de furto, cuja pena-base restou definida em 2 anos e 6 meses, prescreve em 8 anos (art. 109, IV, do CP). 4. A utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal se opera em caráter excepcional quando o apontado constrangimento ilegal se mostra flagrante, dispensando, inclusive, o revolvimento de matéria fático-probatória, hipótese diversa do presente caso. Precedentes do STJ. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(STJ - HC 57926/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 21/09/2009)

HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA. PENA TOTAL: 1 ANO DE DETENÇÃO, SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NO ART. 113 DO CPB. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que o período de prisão provisória somente é levado em conta para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional. 2. A norma inscrita no art. 113 do CPB não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.

(STJ - HC 84602/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008).

04) Detração – Natureza – Conceito – Descabimento para reduzir pena entre a publicação de Decreto de indulto e a efetiva concessão ao preso:

DIREITO PENAL. INDULTO E DETRAÇÃO.

O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

A concessão do indulto, pleno ou parcial, atinge a pena. Será pleno quando extinguir a pena por completo, resultando na extinção da punibilidade. E será parcial, também chamado de comutação, quando o afastamento da pena não se der por completo. No entanto, em ambos os casos, os demais efeitos penais e civis do crime permanecem inalterados. Assinale-se, ainda, que o indulto não é aplicado de forma automática. Necessita, assim, de um procedimento judicial em que o juiz da execução irá avaliar se o apenado preenche, ou não, os requisitos insculpidos no decreto presidencial. Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratória a decisão concessiva de indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condições objetivas e subjetivas que necessitam de avaliação judicial. Nessa medida, esse trâmite processual certamente levará um espaço de tempo para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicação do decreto concessivo do benefício em um dia e, já no dia seguinte, a sua aplicação no caso concreto. Assim, o indulto somente poderá produzir os seus efeitos após essa avaliação. Além disso, em regra, a concessão do indulto pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, surge a pretensão de execução da pena. Se, posteriormente, o Estado desistir de prosseguir na execução da pena, haverá, tão somente, uma interrupção do cumprimento, mas não uma inidoneidade ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar que essa interrupção, no caso do indulto, é um ato de clemência do Estado, que só será reconhecido ao apenado após regular procedimento judicial. Portanto, até a prolação da decisão que extinguir a punibilidade do agente, a sua custódia será decorrente de uma prisão pena. A detração, por sua vez, é decorrência do princípio constitucional da não culpabilidade. A CF estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Ocorre que, mesmo antes do trânsito em julgado, em algumas situações, faz-se necessária a constrição provisória do acusado. Essa, no entanto, é uma prisão cautelar. E, por vezes, ao final do julgamento, pode ocorrer a absolvição do agente ou a prescrição da pretensão punitiva. Dessa forma, a detração visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, impondo ao agente uma fração desnecessária da pena quando houver a perda da liberdade ou a internação em momento anterior à sentença condenatória. Em razão desses casos, para amenizar a situação do réu, o CP regulamentou que: "Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior'. Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente. Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto. Nestes casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. Conclui-se, portanto, que a detração é um instituto que pretende amenizar as consequências de uma custódia processual, abatendo-se da pena efetivamente aplicada o período em que o réu esteve preso por meio de medida cautelar, seja em razão de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Assim, o instituto da detração não pode tangenciar o benefício do indulto porque, enquanto o período compreendido entre a publicação do Decreto Presidencial e a decisão que reconhece o indulto, decretando-se a extinção da punibilidade do agente, refere-se a uma prisão pena, a detração somente se opera em relação à medida cautelar, o que impede a sua aplicação no referido período.

STJ - REsp 1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

05) Detração - Cômputo do tempo de prisão cautelar para fins de concessão de indulto - Impossibilidade:

EXECUÇÃO PENAL - Processo: AgRg no AREsp 1.887.116-GO, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022.

Tema

Execução penal. Indulto. Decreto Presidencial n. 9.246/1997. Prisão cautelar. Detração penal. Impossibilidade.

Destaque

O indulto é instituto da execução penal, não se estendendo os benefícios da norma instituidora aos presos cautelarmente com direito à detração penal.

Informações do Inteiro Teor

Discute-se a possibilidade de utilização da detração penal para fins de indulto. No entanto, a jurisprudência desta Corte, é no sentido de que o indulto é instituto da execução penal, não se estendendo os benefícios da norma instituidora, no caso o Decreto Presidencial n. 9.246/1997, aos presos cautelarmente com direito à detração penal, mas apenas aos que cumpriam prisão-pena na ocasião da edição da norma.

(Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ n.º 736)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FINS DE CONCESSÃO DA BENESSE. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o período ao qual o Decreto Presidencial se refere, para fins de indulto, é aquele correspondente à prisão pena, não se computando, para o preenchimento do requisito objetivo, o período relativo à detração penal, que se opera diante de constrição por medida cautelar. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu pela possibilidade de cômputo da detração do tempo de prisão provisória como pena cumprida, para fins de concessão do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, extinguindo, consequentemente, a punibilidade do apenado em relação aos fatos objeto da execução penal em questão. Diante da dissonância entre referido entendimento e a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o benefício do indulto concedido ao apenado foi afastado no decisum monocrático agravado, o que não merece reparos.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1789603/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

06) Detração - Agravo em Execução - Defesa não comprovou período de prisão anterior - Desprovimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Defesa postula em seu arrazoado a detração em relação ao período no qual o apenado teria sido mantido preso entre 16/03/2012 e 28/07/2012. Entretanto, em suas razões recursais, não indica em qual processo-crime teria ocorrido tal segregação, tampouco apresenta qualquer documentação que demonstre ter sido o apenado realmente preso no referido período. Agravo improvido. (Agravo Nº 70074900028, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 31/01/2018)

07) Medida cautelar - Aplicação em substituição à prisão - Detração de pena - Impossibilidade de aproveitamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A detração penal prevista no artigo 42 do CP pressupõe que o réu condenado tenha cumprido prisão preventiva no interior de estabelecimento prisional, não se assemelhando à segregação cautelar a submissão do condenado a medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento periódico em juízo. Precedente do STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70074724709, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 11/10/2017)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da detração penal está previsto no artigo 42 do Código Penal, e representa uma compensação pelo desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo referente à prisão provisória, ocorrida no Brasil ou no exterior, ou, ainda, do tempo referente à prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A inclusão das medidas cautelares diversas da prisão ao Código de Processo Penal, pela edição da Lei nº 12.403/2011, não permite que se amplie o rol das hipóteses de cômputo de pena cumprida, em desatenção aos comandos legais. Isso porque, embora, efetivamente, representem uma certa limitação à liberdade do agente, não representa gravame suficiente para permitir a detração. Assim, diante da ausência de previsão legal, e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento semanal em juízo em crucial cerceamento da liberdade do agravante, como ocorre nas hipóteses legais, não se cogita o deferimento da detração do período em que o apenado esteve sujeito às mencionadas medidas cautelares. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70075747709, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/06/2018)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. SUSBTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. ARTIGO 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU PENA INFERIOR AO TEMPO DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A detração da pena em processos distintos somente é viável quando o apenado tenha sido absolvido da imputação que deu origem à prisão, tenha sido declarada extinta sua punibilidade ou a pena imposta aplicada seja inferior ao tempo em que esteve recolhido, não se estendendo ao tempo de prisão domiciliar concedida à título de substituição da prisão preventiva. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70076951482, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 10/05/2018)

08) Detração - Cumprimento de medida cautelar - Período de recolhimento domiciliar noturno - Aproveitamento - Possibilidade:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES .
1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.
1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".
1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.
1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.
1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.
1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.
2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.
2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.
2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.
3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.
4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015:
4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.
4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.
4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.
5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.
(STJ - REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão majoritária de que o período de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar deve ser computado para fins de detração penal por representar limitação à liberdade de locomoção, uma vez que o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 712.570/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

09) Detração - Cômputo de período de prisão cautelar simultânea a período em que já cumpria pena definitiva - Descabimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197 DA LEP). DETRAÇÃO. CUMPRIMENTO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. O agravante, embora se encontrasse segregado cautelarmente pelos processos em que busca detração, simultaneamente cumpria pena em virtude de outras condenações, como bem destacado pelo juízo da execução. Deste modo, ainda que fossem revogadas as prisões cautelares deferidas naqueles processos, o agravante permaneceria cumprindo pena e, para fins de detração, não há relevância acerca de qual regime carcerário ele se encontrava. Outrossim, em relação a um dos processos, não há como se falar em detração também por outro motivo, uma vez que este processo foi oriundo do cometimento de novo delito no curso do livramento condicional, o qual restou suspenso. Como se observa da GEP do apenado, foi concedido a ele indulto, sendo sua pena extinta. Assim, inviável detração da pena de processo que foi considerado como pena cumprida. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo, Nº 70075017418, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 27-09-2018)

10) Detração - Aproveitamento de período de prestação de serviços à comunidade - Desconto de 24 horas de trabalho para cada dia de prisão cautelar - Impossibilidade:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DETRAÇÃO. DESCONTO DE 24 HORAS DE TRABALHO PARA CADA DIA DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O ART. 42 DO CÓDIGO PENAL.

1. Hipótese em que a Corte de origem, ao calcular a detração, considerou que cada dia de prisão provisória corresponderia a 3 jornadas de 8 horas de trabalho comunitário, de maneira que bastariam 26 dias de custódia preventiva para que se pudesse considerar cumpridas as 605 horas a que equivaleria a pena de 1 ano e 8 anos de reclusão substituída.

2. Conforme se extrai do art. 42 do Código Penal, o período de pena cautelar deve ser descontado do total da pena privativa, e não computado com base no total obtido da conversão integral do tempo de segregação provisória em horas de prestação de serviços à comunidade. Precedentes do STJ.

3. Recurso especial provido para determinar que a substituição da pena privativa por prestação de serviços à comunidade seja feita à razão de 1 hora de tarefa por cada dia do remanescente da condenação, a ser obtido após a detração de todo o período de prisão cautelar, nos termos dos arts. 42 e 46, § 3º, do CP.

(STJ - REsp 1332686/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014)

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CÁLCULO DA DETRAÇÃO À RAZÃO DE 24 HORAS DE TRABALHO PARA CADA DIA DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 C.C. O ART. 46, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade, computou de forma diferenciada o período de prisão cautelar do Recorrido, de modo que, para cada dia de prisão, efetuou a detração de 24 horas de prestação alternativa.

2. Evidencia-se a falta de razoabilidade da tese atacada, uma vez que a detração, nos moldes propostos pela Corte a quo, torna possível a absurda hipótese de que o Acusado que permaneceu preso provisoriamente, mesmo por curto lapso de tempo, tenha a pena cumprida em sua totalidade quando da sua efetiva condenação.

3. O art. 42 do Código Penal preceitua o desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena privativa de liberdade fixada na condenação e, não, a conversão direta e integral do tempo de segregação cautelar em horas de prestação de serviços à comunidade, como propôs o aresto objurgado.

4. Deduzido o tempo de segregação cautelar, a substituição do saldo da pena deve ser efetuada à razão de 1 (uma) hora de prestação de serviços à comunidade para cada dia de condenação, nos termos do art. 46, § 3.º, do Código Penal.

5. Recurso provido.

(STJ - REsp 1326520/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014)

SEÇÃO II
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 1984)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 41-B § 2.º do Estatuto do Torcedor. Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). (...)

§ 4.º Na conversão de pena prevista no § 2.º, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010)."

- Vide:

"Conversão das penas restritivas de direitos

Art. 45 do CP. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos artigos 46, 47 e 48.

§ 1.º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2.º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza."

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

- Vide: Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

§ 1.º Aos crimes cometidos contra a criança e o adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência

§ 2.º Nos casos de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, é vedada a aplicação de penas de cesta básica ou de outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência

Nota:

- Vide: Súmula 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

Art. 44 do CP

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 1.º (VETADO) (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 2.º Na condenação igual ou inferior a 01 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 01 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 01 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 02 (duas) restritivas de direitos. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 3.º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 4.º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 5.º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 1.º, § 5.º da Lei de Lavagem de Dinheiro - A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) (...)

- Vide:

- Vide: Lei de Drogas.

"Art. 44 da Lei de Drogas. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."

- Vide: Limites da multa.

"Art. 58 do CP. A multa prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no artigo 49 e seus parágrafos deste Código.

Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do artigo 44 e no § 2.º do artigo 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. (Redação dada ao artigo pela Lei n.º 7.209, de 11.07.1984)"

- Vide: Lei Maria da Penha

"Art. 9.º (...) § 6.º O ressarcimento de que tratam os §§ 4.º e 5.º deste artigo não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e dos seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)"

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

- Vide: Art. 129 do Código Penal

"(...)

Substituição da pena

§ 5.° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II - se as lesões são recíprocas. (...)"

- Vide: Art. 147 da Lei de Execução Penal - execução das PRDs.

"Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares."

- Vide: Art. 312-B da Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro - CTB)

"Art. 312-B. Aos crimes previstos no § 3.º do art. 302 e no § 2.º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). (Redação dada pela Lei n.º 14.071/2020)"

- Vide: Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Notas:

- Vide: Súmula 643 do STJ - A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

- Vide: Súmula 588 do STJ - A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

- Vide: Súmula 493 do STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- No concurso de crimes culposos, a substituição por pena restritiva de direitos é possível, qualquer que seja a pena aplicada.

- Na Lei n.º 9.605/98 a substituição é para crimes culposos ou com pena inferior a 04 anos (no seu art. 7.º). No Código Penal cabe para penas de até 04 anos.

- Sobre conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, vide notas ao art. 181 da Lei de Execução Penal.

- A substituição da pena deve ser suficiente para retribuir o crime e prevenir futura reincidência, conforme disposto no inc. III. Eventuais qualificadoras do delito, por terem caráter objetivo, não podem ser levadas em consideração na análise deste inc. III, que trata das circunstâncias de caráter subjetivo.

- Tema Repetitivo 20 do STJ: "É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.".

Jurisprudência:

01) Substituição da pena privativa de liberdade - Inaplicabilidade do art. 44 do CP aos crimes militares:

Art. 44 do CP e Crimes Militares (Não aplicação) (Informativo n.º 574 do STF)

O art. 44 do CP — que prevê a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não é aplicável aos crimes militares. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava que o acórdão impugnado deixara de aplicar, sem fundamentação, a substituição pleiteada. Precedentes citados: HC 91155/SP (DJE de 10.8.2007), HC 86079/SP (DJU 6.11.2006) e HC 80952/PR (DJU de 5.10.2001).

STF - HC 94083/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2010. (HC-94083)

02) Violência ou grave ameaça impede a substituição de pena - Lei Maria da Penha:

Notícias do STF - Terça-feira, 16 de abril de 2013

2ª Turma nega substituição de pena a condenado por agredir ex-companheira

Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou a possibilidade de substituição de pena a um condenado por lesão corporal contra sua ex-companheira, crime previsto no parágrafo 9º do artigo 129 do Código do Código Penal, na redação dada pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). A decisão ocorreu no Habeas Corpus (HC) 114703, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de A.V.L. Inicialmente condenado a três meses de detenção, A.V.L. teve sua pena substituída por prestação de serviços à comunidade durante quatro horas semanais e comparecimento obrigatório em programa de reeducação e recuperação social. Mas tanto a defesa quanto o Ministério Público recorreram ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJ-MS). O TJ-MS, por sua vez, autorizou a substituição dessa pena por uma restrição de fim de semana em condições a serem estabelecidas pelo juiz da execução penal (parágrafo 6º do artigo 43 do Código Penal). Mas o Ministério Público recorreu novamente, dessa vez ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), e aquele tribunal eliminou a substituição da pena e determinou o retorno do processo à origem para uma nova análise do caso. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no STF e alegou que o STJ não poderia ter aplicado uma restrição à possibilidade de substituição da pena para tal crime, uma vez que nem mesmo a própria legislação especifica (Lei Maria da Penha) impôs essa restrição.

Julgamento

O voto do relator, ministro Gilmar Mendes, conduziu o julgamento no sentido de negar o pedido de HC por entender que o crime foi cometido com violência à pessoa. Ele relatou trechos da denúncia segundo a qual A.V.L. agrediu sua ex-companheira com chutes, socos, empurrões, além de ter apertado o seu pescoço. O ministro fez referência ao inciso I do artigo 44 do Código Penal, que dispõe que as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando a pena aplicada for inferior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. “Embora a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a quatro anos, o crime foi cometido com violência à pessoa, motivo aparentemente suficiente para impedir o benefício da substituição da pena”, frisou o relator. Seu voto foi acompanhado por unanimidade.

DIREITO PENAL. LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADA NO ÂMBITO FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA.

Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9º, do CP. (Informativo n.º 506 do STJ)

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência” contido no art. 44, I, do CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não parecer tão violenta. Precedentes citados: HC 182.892-MS, DJe 20/6/2012, e HC 192.417-MS, DJe 19/12/2011.

STJ - HC 192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.

SUBSTITUIÇÃO. PENA. VIOLÊNCIA. GRAVE AMEAÇA. (Informativo n.º 341 do STJ)

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando no trato de crime cometido mediante violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP). Para tanto, nada importa o grau de participação do agente no delito, mesmo que de menor importância, pois isso constituiria causa de diminuição da pena, sem alteração da classificação jurídica do crime, de que lhe são meios a violência e a grave ameaça, a obstar a pena alternativa. Precedentes citados: HC 65.123-SP, DJ 17/9/2007; HC 81. 524-SP, DJ 6/8/2007, e HC 48.223-CE, DJ 26/6/2003.

STJ - HC 66.402-GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 6/12/2007.

03) Princípio da isonomia – Igualdade de direitos entre nacionais e estrangeiros – Benefício penal extensível a estrangeiro:

Princípio da isonomia e substituição de pena (Informativo n.º 630 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma, ao aplicar o princípio da isonomia, concedeu habeas corpus em favor de cidadão paraguaio, em situação irregular no Brasil, aqui condenado a 4 anos de reclusão pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c art. 18).

Considerou-se que o referido postulado seria garantia extensível aos estrangeiros e impediria que não nacional condenado pela prática do mencionado crime fosse privado da concessão do benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando preenchesse os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do CP. Asseverou-se que o discrímen, fato de o paciente ser estrangeiro, não impediria a aplicação da aludida cláusula pétrea.

STF - HC 103311/PR, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2011. (HC-103311)

04) Substituição da pena privativa de liberdade – Tráfico de drogas – Possibilidade – Princípio da individualização da Pena:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(STF - HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RTJ VOL-00220-01 PP-00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 1 (Informativo n.º 579 do STF – Plenário)

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560.

O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.

HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 2

O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudência do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua p