​​​​Jurisprudência:

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01) Despenalização conduta de posse de entorpecente - Diferença entre despenalização e descriminalização:

 

Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Posse de droga para consumo pessoal (art. 28 de Lei nº 11.343/06): natureza jurídica de crime. Precedentes.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional.

3. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso. 4. Agravo regimental não provido.
(STF - AI 741072 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 EMENT VOL-02529-03 PP-00687)

 

ENTORPECENTE. SUPERVENIÊNCIA. LEI MAIS BENÉFICA.

Trata-se de paciente condenado pela prática do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, antiga Lei de Tóxicos.

Entretanto ressalta o Min. Relator que a superveniência da Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, que trata da posse de droga para consumo, ensejou verdadeira despenalização que, segundo a questão de ordem no RE 430.105-RJ (Informativo n. 456-STF), cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.

Sendo assim, tratando-se de novatio legis in mellius, deve ela retroagir, nos termos do art. 5º, XL, da CF/1988 e art. 2º, parágrafo único, do CP, a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade.

Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que o paciente seja posto em liberdade e o juízo de execução (art. 66 da LEP) analise eventual extinção da punibilidade, tendo em vista a nova legislação e o tempo de pena cumprido.

STJ -  HC 73.432-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2007.

 

 

02) Posse de droga para consumo pessoal - Autoridade policial pode lavrar o Termo Circunstânciado de Ocorrência e requisitar exames e perícias desde que ausente a autoridade judicial:

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Notícias do STF - 09/07/2020 - 14h59

Flagrante de uso de drogas pode ser lavrado por autoridade policial somente na ausência de juiz

Segundo a ministra Cármen Lúcia, a medida visa afastar o usuário do ambiente policial e evitar que ele seja indevidamente detido. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a autoridade policial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial. Por maioria de votos, o colegiado julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3807, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol-Brasil) contra dispositivos da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A associação argumentava, entre outros pontos, que a lei conferia aos juízes poderes inquisitivos, com violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em confronto com as competências das Polícias Federal e Civil.

Despenalização
Na sessão virtual encerrada em 26/6, a maioria dos ministros acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, que explicou que, de acordo com o parágrafo 3.º do artigo 48 da Lei de Drogas, a autoridade policial, em relação a quem adquirir, guardar ou transportar droga para consumo pessoa, pode lavrar o flagrante e tomar as providências previstas na lei “se ausente a autoridade judicial”. Segundo a relatora, presume-se que, presente a autoridade judicial, cabe a ela a adoção dos procedimentos, até mesmo quanto à lavratura do termo circunstanciado. Em qualquer dos casos, é vedada a detenção do autor. Essa interpretação, a seu ver, é a que mais se amolda à finalidade dos dispositivos, que é a despenalização do usuário de drogas. De acordo com o procedimento previsto na norma, o autor do crime deve, de preferência, ser encaminhado diretamente ao juízo competente, se disponível, para que ali seja lavrado o termo circunstanciado de ocorrência e requisitados os exames e perícias necessários. Esse procedimento, segundo a ministra, afasta a possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pela autoridade policial. “As normas foram editadas em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial quando possível e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial”, destacou. A ministra ressaltou ainda que, ao contrário do que alegado pela Adepol, o dispositivo não atribuiu ao órgão judicial competências de polícia judiciária, pois a lavratura de TCO não configura ato de investigação, mas peça informativa, com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato.
Ressalva
Os ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes acompanharam a relatora, com a ressalva de que, do ponto de vista constitucional, a lavratura do termo circunstanciado pela autoridade judicial não é medida preferencial em relação à atuação da autoridade policial, mas, na prática, medida excepcional.
Repartição de competências
Único a divergir, o ministro Marco Aurélio votou pela procedência do pedido e pela inconstitucionalidade da norma. Para ele, a lavratura do termo circunstanciado compreende atividade investigatória privativa dos delegados de polícia judiciária, e delegá-la a outra autoridade viola a repartição de competências prevista na Constituição Federal.
Processo relacionado: ADI 3807

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=447219&tip=UN)

 

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03) Porte de pequena quantidade de entorpecente – Não-configuração da insignificância – Crime de perigo abstrato/presumido:

 

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida.

A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente ofendidos.

A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.

Assim, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc.

O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente.

Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.

Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado.

Por fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013.

STJ - RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

 

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.

(STF - HC 102940, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-01 PP-00109)

  

Princípio da Insignificância e Usuário de Drogas (Informativo n.º 597 do STF – Primeira Turma)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de cinco decigramas de maconha — em face da aplicação do princípio da insignificância.

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem.

Enfatizou que decorreria a presunção de perigo do delito da própria conduta do usuário, pois, ao adquirir a droga para seu consumo, realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública.

Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.

Observou, por fim, que — por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido — não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do princípio da insignificância.

Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.8.2010. (HC-102940)

 

Princípio da insignificância e usuário de drogas – 2 (Informativo n. 613 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão, a 1ª Turma, ao resolver questão de ordem, julgou prejudicado habeas corpus no qual se pretendia, mediante a aplicação do princípio da insignificância, o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de 0,5 grama de maconha — v. Informativo 597.

Verificou-se que, na instância de origem, fora proferida sentença que reconhecera a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, conseqüentemente, extinguira a punibilidade do réu.

Reajustou o voto o Min. Ricardo Lewandowski, relator.

STF - HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.2.2011. (HC-102940)

  

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE. (Informativo n.º 421 do STJ – Sexta Turma)

Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não autoriza aplicar o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem.

Precedente citado: REsp 880.774-RS, DJ 29/6/2007.

STJ - HC 130.677-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010.

 

 

04) Posse de 02g de Maconha – Desclassificação de tráfico para posse de entorpecente para uso – Constatação de erro substancial que atingiu o conteúdo do processo - Não aplicado princípio da insignificância, mas, sim, da razoabilidade:

 

Desproporção entre o Fato e a Pena Aplicada - 1 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)

Por ofensa ao princípio da razoabilidade e diante da excepcionalidade do caso, a Turma, em votação majoritária, deferiu habeas corpus para anular acórdão de tribunal de justiça — que condenara o paciente pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) à pena de 3 anos de reclusão — e restabelecer decisão do juízo processante que desclassificara a conduta para o delito de uso, aplicando a pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei 11.343/2006, art. 28).

Tratava-se de writ impetrado em favor de preso em flagrante na posse de 2g de maconha dentro do tênis que supostamente teria oferecido a droga a informante da polícia. STF - HC 98816/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2010.  (HC-98816)

Desproporção entre o Fato e a Pena Aplicada - 2 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)

Inicialmente, destacou-se não ser cabível o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus e enfatizou-se a necessidade de se fazer justiça na situação concreta. Asseverou-se a desproporção entre o fato imputado ao paciente e a pena a ele cominada, da qual já teria cumprido 1 ano e meio em regime fechado. Afirmou-se não se tratar de aplicação do princípio da insignificância, mas apenas de se consignar o mencionado descompasso. Registrou-se, ademais, que o réu seria primário, possuiria bons antecedentes e residência fixa.

O Min. Ayres Britto acrescentou que a falta de fundamentação real não acarretaria mero error in procedendo — inobservância das regras do processo —, e sim erro substancial que atingiria o conteúdo do processo. Rejeitou-se, também, a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ante as premissas do acórdão impugnado, indeferia o writ por não vislumbrar ilegalidade. Observava que o referido acórdão assentara o tráfico de entorpecentes, aludindo que o paciente, perante a autoridade policial, admitira estar na posse da droga, apesar de não ser usuário, tendo, entretanto, declarado em juízo que se dirigira à residência daquele informante somente para buscar roupas e que não tinha conhecimento de que a porção de maconha estaria em seu tênis. HC 98816/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2010.  (HC-98816)

 

 

05) Desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas - Crime do Juízo Comum para o JECrim – Remessa ao juízo competente para propor a SCP:

 

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. APELOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFESA. AQUELE POSTULANDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006, ESTA REQUERENDO ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO FATO PARA O INJUSTO ANTEVISTO NO ART. 28 DA MESMA LEI. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR O EPISÓDIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 337 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. No caso, houve desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, sendo que este delito admite, em tese, a suspensão condicional do processo. O § 1º do art. 383 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei 11.719/08, prevê que: "Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei''. Ainda, o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, também acrescentado pela Lei 11.719/08, dispõe que: "Tratando-se de infração de competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos''. No caso, não foi oportunizado ao denunciado, pelo Ministério Público, o oferecimento de eventual suspensão condicional do processo. Desse modo, forte no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, é concedido habeas-corpus, de ofício, para desconstituir a sentença condenatória, remetendo-se os autos ao juízo competente, para que, levando em conta a desclassificação, seja ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo referida no art. 89, 'caput', da Lei 9.099/95. Apelo defensivo parcialmente provido e habeas-corpus concedido de ofício. Autos remetidos ao Juízo de Primeiro Grau. (Apelação Crime Nº 70029087947, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/08/2009).

 

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33 E 35. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. LEI 11.343/2006. ART. 180 DO CP. RECEPTAÇÃO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Apreensão de 1,90 gramas de maconha e 3,68 gramas de crack na casa de dois dos réus, bem como apreensão de objetos oriundos de furto na casa do lado, pertencente a outros dois réus. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Insuficiência de provas para o reconhecimento do tráfico e da associação para o tráfico. Sentença mantida, no ponto. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS. ART. 28. Afastada a configuração do tráfico, o residual é de competência originária de outro juízo, mas em virtude da conexão mantém-se a competência do juízo comum. CONDENAÇÃO PELO ART. 28. Um dos réus, em virtude de condenação anterior transitada em julgado, não tem direito à transação penal. Condenação e pena confirmadas. TRANSAÇÃO PENAL. Ao réu primário, em princípio, deve ser oportunizada a transação penal. Art. 383, § 2º, CPP. Condenação desfeita. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Em relação a outros dois réus, afastado os crimes da Lei de Drogas, o residual é receptação. Considerando a quantidade da pena, e sendo primários, em tese viável a suspensão condicional do processo. Incidência do art. 383, § 1º, CPP. Condenação desconstituída. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE JEFERSON IMPROVIDOS. APELOS DE ALEX, ELISANDRA E SILVIA,, PROVIDOS, EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70046126561, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 04/10/2012).

 

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE PARA TRÁFICO PARA O DE POSSE PARA USO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR UMA CONDENAÇÃO. CASSADA A SENTENÇA NESTA PARTE COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DO PROCESSO AO JUIZADO ESPECIAL. Como destacou o Procurador de Justiça, cujo parecer é acolhido, opinando pela nulidade parcial da sentença e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal: "Ocorre que, a par da capitulação inicial dada pela denúncia ao fato (art. 33, § 1º, da Lei 11.343/06), houve a desclassificação da conduta, em sentença, para aquela do artigo 28 da Lei 11.343/06, havendo, assim, o deslocamento da competência para julgamento do feito para o Juizado Especial Criminal, por se tratar de delito de pena máxima de 10 meses de prestação de serviços à comunidade, estando, assim, inserido no rol dos crimes de menor potencial ofensivo, conforme as Leis 9.099/95 e 10.259/01 e a Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça." DECISÃO: Apelo defensivo provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70061120879, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 10/09/2014)

 

 

06) Desclassificação - Remessa ao JECrim – Aplicação de pena por julgador incompetente – Nulidade parcial da decisão:

 

APELAÇÃO CRIME. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO MANTIDA. PRESCRIÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. Não há vício na prova pericial, pois realizada sobre uma porção retirada da porção maior das drogas apreendidas, conforme determina o artigo 32, § 1º e art. 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei 11.343/06, bem como a Portaria 74/97 da Secretaria de Segurança. A conclusão foi de que se tratava de substância causadora de dependência psíquica. Materialidade comprovada. AUTORIA. A posse ficou comprovada. Contudo, não há elementos que demonstrem a destinação comercial. Os depoimentos dos policiais não apontam qualquer elemento concreto que indique a destinação comercial do entorpecente. No caso, as declarações dos policiais esclarecem as circunstâncias do flagrante e demonstram a apreensão das drogas. A mesma prova, todavia, no contexto dos autos, não é suficiente para comprovar o destino comercial da droga. Portanto, da aferição dos parâmetros previstos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, a conclusão é de que o destino dos entorpecentes era exclusivamente o uso próprio. Mantida a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Contudo, o juízo singular, além de desclassificar a conduta para o delito de porte para uso pessoal, também fixou a pena. Incompetência em razão da matéria. Nulidade parcial da sentença. Mantida a desclassificação, desnecessária a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que se operou a prescrição do delito de posse de drogas para consumo próprio, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06. RECURSOS DESPROVIDOS. DE OFÍCIO, DECLARADA A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA E A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (Apelação Crime Nº 70069994879, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 24/08/2016)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Com razão o douto Procurador de Justiça: "[...] Reconhecida a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, a competência passa ao Juizado Especial Criminal. O julgador a quo não poderia ter sentenciado o feito, condenando o réu como incurso nas sanções desse dispositivo legal. Ao contrário, deveria ter observado a regra do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, sob pena de nulidade. No caso, resta prejudicada a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal, pois já houve o transcurso de prazo superior a dois anos (art. 30 da Lei 11.343/06) a partir do recebimento da denúncia (27/11/2012), impondo-se a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. As questões ventiladas pelo apelante restam prejudicadas. Ante o exposto, opina o Ministério Público pela extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição." Extinta a punibilidade. Exame de mérito prejudicado. (Apelação Crime Nº 70063690259, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 11/06/2015)

 

 

07) Tráfico de drogas - Desclassificação - Cabe ao Estado-acusador provar o tráfico, e não ao acusado provar que é apenas consumidor:

 

Tráfico de drogas e lei mais benéfica - 3

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para determinar a designação de audiência na qual os pacientes deverão ser advertidos sobre os efeitos do uso de entorpecente.

Na espécie, pretendia-se a desclassificação da conduta imputada, prevista no art. 12 da Lei 6.368/76 (“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), para a disposta no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006 (“§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”) — v. Informativo 626.

Aduziu-se que o acórdão impugnado teria invertido a ordem processual quanto à prova, atribuindo aos pacientes o dever de demonstrar sua condição de usuários, o que não se coadunaria com o Direito Penal.

Registrou-se que eles não teriam o dever de demonstrar que a droga apreendida se destinaria ao consumo próprio e de amigos, e não ao tráfico.

Asseverou-se que caberia à acusação comprovar os elementos do tipo penal.

Reputou-se que ao Estado-acusador incumbiria corroborar a configuração do tráfico, que não ocorreria pela simples compra do entorpecente.

Salientou-se que o restabelecimento do enfoque revelado pelo juízo seria conducente a afastar-se, até mesmo, a condenação à pena restritiva da liberdade.

Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem. O Min. Dias Toffoli reajustou seu voto para conceder o writ.

STF - HC 107448/MG, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013. (HC-107448)

 

 

08) Reincidência – Condenação pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do CP:

 

DIREITO PENAL. REINCIDÊNCIA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). Precedentes citados: HC 292.292-SP, Sexta Turma, DJe 25/6/2014; HC 266.827-SP, Sexta Turma, DJe 11/4/2014; e HC 194.921-SP, Quinta Turma, DJe 23/8/2013.

STJ - HC 275.126-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014. 

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09) Reincidência - Condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal:

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Notícias do STF - 22/03/2022 - 20h03

2ª Turma: condenação por consumo de drogas não gera reincidência

O relator, ministro Fachin, lembrou que não há previsão de pena privativa de liberdade para esse crime, e seria desproporcional usá-lo para majorar a nova pena.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, manteve decisão do ministro Edson Fachin que determinou ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que refaça a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas sem considerar a reincidência de condenação anterior por porte de droga para consumo próprio. Nesta terça-feira (22), ao negar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal (MPF) no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 178512, o colegiado considerou que, se a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não estabeleceu pena privativa de liberdade para esse crime, previsto no artigo 28, não é razoável que a condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria de nova pena.

Reincidência

G.R.O. foi condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas - Lei 11.343/2006) à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, o juízo considerou que uma condenação anterior por porte de droga para uso próprio (artigo 28) caracterizaria reincidência, e sua pena-base foi aumentada em um sexto. A dosimetria foi mantida pelo TJ-SP e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). No STF, a defesa buscava o redimensionamento da pena e a modificação do regime prisional para o mais brando.

Desproporcionalidade

O relator, ministro Edson Fachin, acolheu em parte o pedido, por verificar ilegalidade da dosimetria quanto à reincidência, e o MPF recorreu. O julgamento do agravo teve início em novembro de 2021, e, após o voto do relator, foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Na sessão de hoje, o ministro Fachin reafirmou o entendimento de que é desproporcional considerar a condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e afastar o redutor por tráfico privilegiado (quando o réu é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa). O relator observou que o crime de porte para uso próprio não culmina em pena privativa de liberdade, mas apenas em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa educativo. “Se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria”, observou. Ele lembrou, ainda, que a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está sendo questionada no Recurso Extraordinário (RE) 635659, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506). Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Natureza de crime

Em seu voto-vista, o ministro Nunes Marques divergiu, por entender que o porte de droga para uso pessoal mantém a natureza de crime, apesar de a lei não prever pena privativa de liberdade. O ministro André Mendonça votou no mesmo sentido.

Processo relacionado: RHC 178512

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=483889&tip=UN)

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DIREITO PENAL - HC 453.437-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018   (Informativo n.º 636 do STJ – Quinta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade. 

Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência. 

Inicialmente cumpre salientar que consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE 430.105/RJ, sabe-se que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Contudo, ainda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tenha sido despenalizada e não descriminalizada, essa conduta é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo". Além disso, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento. Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. Ademais, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado nesse mesmo sentido. 

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DIREITO PENAL  -  REsp 1.672.654-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018 (Informativo n.º 632 do STJ – Sexta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade.

É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio.

A questão em comento consiste em verificar se a condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio gera reincidência para o crime de tráfico de drogas. Este Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio (conduta que caracteriza ilícito penal) configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, à falta de preenchimento do requisito legal relativo à primariedade. Ocorre, contudo, que a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. É que, como é cediço, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime. Assim, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.

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10) Reincidência - Aumento de pena do § 4.º do art. 28 não exige que a recidiva seja específica no crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA E POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APLICARAM ADEQUADAMENTE AS PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA DO CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PELA REINCIDÊNCIA GENÉRICA. DISPOSITIVO LEGAL NÃO EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)  foi considerada desfavorável apenas a vetorial dos antecedentes; na segunda etapa, foi reconhecida a condição de reincidente do Paciente; e, ao final, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição, foram fixadas as penas definitivas para cada delito. (...) 4. O art. 28, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, não exige a comprovação de reincidência específica para o recrudescimento da reprimenda.
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 497.852/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)

 

11) Reincidência - Aumento de pena do § 4.º do art. 28 exige que a recidiva seja específica no crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal:

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DIREITO PENAL  -  REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019  (Informativo n.º 662 do STJ - Sexta Turma)

Posse de drogas para consumo pessoal. Art. 28, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência específica. Revisão do entendimento da Sexta Turma.

A reincidência de que trata o § 4.º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a específica.

Não obstante a existência de precedente em sentido diverso (AgRg no HC 497.852/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019) – em que a reincidência genérica era pela prática dos delitos de roubo e de porte de arma –, em revisão de entendimento, embora não conste da letra da lei, forçoso concluir que a reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a específica. Com efeito, a melhor exegese, segundo a interpretação topográfica, essencial à hermenêutica, é de que os parágrafos não são unidades autônomas, estando vinculadas ao caput do artigo a que se referem. Vale dizer, aquele que reincidir na prática do delito de posse de drogas para consumo pessoal ficará sujeito a penas mais severas – pelo prazo máximo de 10 meses –, não se aplicando, portanto, à hipótese vertente, a regra segundo a qual ao intérprete não cabe distinguir quando a norma não o fez. Desse modo, condenação anterior por crime de roubo não impede a aplicação das penas do art. 28, II e III, da Lei n. 11.343/2006, com a limitação de 5 meses de que dispõe o § 3º do referido dispositivo legal.

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12) Reincidência - Não reconhecimento - Condenação pretérita decorrente de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes - Caso no qual a decisão desclassificatória também extinguiu a punibilidade por considerar cumprida a pena pelo tempo de prisão provisória:

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DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ – Sexta Turma - HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018

Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de pena. Art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência. Reconhecimento equivocado.

É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.

Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência foi considerada de maneira equivocada. Vale salientar que o paciente - condenado por tráfico de drogas - não obteve a redução da pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em face do reconhecimento da reincidência, com base em única ação penal anterior constante em sua vida pregressa.

Na oportunidade da referida primeira e única condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual respondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo, extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da prisão provisória mais do que suficiente para compensar eventual medida a lhe ser imposta.

De fato, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia à extinção do processo executivo pelo cumprimento de pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidência.

Todavia, não há como desprezar que o tempo de constrição considerado para a extinção da punibilidade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva, sendo inconcebível compreender, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente - citado anteriormente - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se, ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a ele imputado -, teria feito jus à transação penal, benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o único processo anterior existente em desfavor do réu não pode ser considerado para fins de reincidência, devendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

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13) Importação de sementes de maconha - Pequena quantidade - Finalidade de uso pessoal - Ausência de THC - Atipicidade reconhecida:

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DIREITO PENAL – LEI DE DROGAS (Informativo n.º 915 do STF - Segunda Turma)

Sementes de maconha e tipicidade

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer decisão do Juízo de primeiro grau que, em razão da ausência de justa causa, rejeitou a denúncia e determinou o trancamento de ação penal proposta contra réu acusado de importar, pela internet, 26 sementes de maconha. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal (TRF) que reformou a decisão do juízo a quo e determinou o recebimento da denúncia para que o paciente respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, § 1º, I (1), c/c o art. 40, I). A Turma entendeu que a matéria-prima ou insumo deve ter condições e qualidades químicas que permitam, mediante transformação ou adição, por exemplo, a produção da droga ilícita. Não é esse o caso das sementes da planta Cannabis sativa, as quais não possuem a substância psicoativa THC. Vencido o ministro Dias Toffoli, que indeferiu a ordem. (...)

STF - HC 144161/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.2018. (HC – 144161)

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Notícias do STF (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=389379)

2ª Turma encerra ações penais sobre importação de pequena quantidade de sementes de maconha

Conforme a decisão, semente de Cannabis sativa não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita, por não possuir substância psicoativa.

11/09/2018 18h10 - Atualizado há

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Por maioria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta terça-feira (11), que duas pessoas não devem ser criminalmente processadas por terem importado pequena quantidade de sementes de Canabbis sativa (maconha). Ao julgar os Habeas Corpus (HCs) 144161 e 142987, ambos impetrados pela Defensoria Pública da União (DPU), o colegiado avaliou que os casos não podem ser tratados como tráfico internacional de drogas nem como contrabando.

Uma das pessoas importou 15 sementes, e a outra, 26. Segundo o relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, a importação de sementes de maconha para uso próprio se amolda, em tese, ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). A constitucionalidade do dispositivo no ponto em que se criminaliza o porte de pequenas quantidades de droga para uso pessoal está sendo discutida no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida.

O relator destacou que as sementes não chegaram a ser plantadas e não possuem o princípio psicoativo da maconha (THC). Além disso, apontou que não há qualquer indício de que as pessoas teriam o hábito de importar sementes para tráfico. Assim, considerando as particularidades dos casos, sobretudo a reduzida quantidade de substância apreendida, o ministro Gilmar Mendes votou pela concessão dos habeas corpus para determinar a manutenção de decisões judiciais que, em razão da ausência de justa causa, haviam rejeitado as denúncias contra os dois cidadãos.

O ministro Edson Fachin acompanhou o relator, destacando que a semente da Cannabis sativa em si não é droga e não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita. “A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa”, observou. Segundo seu entendimento, trata-se no caso de atipicidade das condutas. “O princípio da legalidade no Direito penal não dá margem à construção de tipos penais por analogia ou por extensão”, afirmou.

O presidente da Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, também acompanhou o relator, lembrando da situação “catastrófica” do sistema prisional brasileiro. “Temos mais de 700 mil presos, dos quais 40% são provisórios. Estamos caminhando aceleradamente para um milhão de presos. Há vários acusados de tráfico quando são meros usuários”, frisou.

A seu ver, é preciso respeitar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. “Não tem nenhum cabimento que duas pessoas, uma portando 15 sementes e outra 26, sejam acusadas de tráfico internacional de drogas, crime cujas penas são tão drásticas”, destacou.

Divergência

O único a divergir foi o ministro Dias Toffoli, relator de outros dois HCs (143557 e 144762) que tratavam do mesmo assunto e também tiveram a ordem concedida por maioria.

Casos

No HC 144161, a pessoa foi denunciada por contrabando, sob a acusação de importar pela internet 26 sementes de maconha. O juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo rejeitou a denúncia. Ao analisar recurso do Ministério Público Federal (MPF) contra essa decisão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) determinou que a denúncia fosse recebida e que o acusado respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial da defesa.

No HC 142987, a pessoa foi denunciada perante o juízo da 2ª Vara Criminal Federal do Espírito Santo, acusada do mesmo delito por ter importado da Holanda 15 sementes de maconha. Redistribuído o processo ao juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo, a denúncia foi retificada para imputar ao acusado a prática de contrabando. O juízo verificou que as circunstâncias do caso permitiam a aplicação do princípio da insignificância e rejeitou a denúncia diante da ausência de justa causa para a ação penal. O STJ, no entanto, ao prover recurso especial do MPF, entendeu que a conduta se amoldava ao crime de tráfico internacional de drogas e determinou o recebimento da denúncia e o prosseguimento do processo na 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

RP/AD

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14) Posse de entorpecentes para uso pessoal - Inconstitucionalidade do delito - Descabimento:

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APELAÇÃO CRIME. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PRELIMINAR DEFENSIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO. REJEIÇÃO. Apesar de a defesa alegar a atipicidade material do delito de posse de drogas para consumo pessoal, em função de suposta violação ao princípio da lesividade e até mesmo ao da legalidade, uma vez que estaria havendo desrespeito às normas que asseguram a liberdade individual e o respeito à vida privada, a prefacial não merece prosperar. Sucede que o delito de posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime antevisto no ordenamento jurídico em função de gerar conseqüências aptas a ofender a incolumidade pública e a prejudicar a saúde pública. O objetivo da Lei Antitóxicos, em seu art. 28, é de evitar a difusão das drogas na sociedade, e não apenas regular a saúde do usuário. Assim, inexistindo princípios absolutos na ordem constitucional, deve haver sua ponderação em caso de colisão, como in casu. Não se cuida somente da defesa da saúde pública, mas sim da forçosa busca da manutenção da segurança pública, dado que as drogas trazem consigo uma infinidade de condutas ilícitas. NULIDADE DA SENTENÇA DECLARADA, DE OFÍCIO. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. Operada a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal, o juízo a quo não detinha competência para julgar delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o qual, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, deveria ter sido apreciado no âmbito do Juizado Especial Criminal. Preliminar rejeitada. Decretada, de ofício, a nulidade da sentença, com a conseqüente declinação da competência. (Apelação Crime Nº 70070046925, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 05/10/2016)

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