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Atenção:

- Lei extraída do site www.planalto.gov.br. Contém referências legais e doutrinárias, anotações pessoais, resenha de jurisprudência, negritos e realces de texto para fins didáticos.

- Última alteração no texto legal em 23/01/2020.  (Conforme Lei n.º 13.964/2019 - "Pacote Anticrime")

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Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006.


Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

 

Mensagem de veto

Regulamento

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1.º  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

Notas:

- Vide: Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas - incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91.

- Vide: Decreto n.º 7.667/2012: Tratado Constitutivo da União de Nações Sul-Americanas à Criação da UNASUL à Art. 3.º A União de Nações Sul -americanas tem como objetivos específicos: q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem; 

- Vide Lei n.º 7.560/86: Fundo de Prevenção, Recuperação e Combate às Drogas – Bens apreendidos.

 

Art. 2.º  Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único.  Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

TÍTULO II

DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 3.º  O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

§ 1.º  Entende-se por Sisnad o conjunto ordenado de princípios, regras, critérios e recursos materiais e humanos que envolvem as políticas, planos, programas, ações e projetos sobre drogas, incluindo-se nele, por adesão, os Sistemas de Políticas Públicas sobre Drogas dos Estados, Distrito Federal e Municípios. (Incluído pela Lei n.º 13.840/2019)

§ 2.º  O Sisnad atuará em articulação com o Sistema Único de Saúde - SUS, e com o Sistema Único de Assistência Social - SUAS. (Incluído pela Lei n.º 13.840/2019)

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

 

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS

DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 4.º  São princípios do Sisnad:

I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad.

Legislação correlata:

- Vide: Decreto n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

 

Art. 5.º  O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3.º desta Lei.

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 4.048/1942 - Escolas do Senai podem ofertar vagas para usuários do SISNAD.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

CAPÍTULO II
(Redação dada pela Lei n.º 13.840, de 2019)

DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS 

 

Seção I
(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)
Da Composição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas 

 ̶C̶A̶P̶Í̶T̶U̶L̶O̶ ̶I̶I̶̶
̶D̶A̶ ̶C̶O̶M̶P̶O̶S̶I̶Ç̶Ã̶O̶ ̶E̶ ̶D̶A̶ ̶O̶R̶G̶A̶N̶I̶Z̶A̶Ç̶Ã̶O̶̶
̶D̶O̶ ̶S̶I̶S̶T̶E̶M̶A̶ ̶N̶A̶C̶I̶O̶N̶A̶L̶ ̶D̶E̶ ̶P̶O̶L̶Í̶T̶I̶C̶A̶S̶ ̶P̶Ú̶B̶L̶I̶C̶A̶S̶ ̶S̶O̶B̶R̶E̶ ̶D̶R̶O̶G̶A̶S̶

Art. 6.º  (VETADO)

Art. 7.º  A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei.

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

Art. 7.º-A.  (VETADO).  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Art. 8.º  (VETADO)

 

​Seção II

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Das Competências 

 

Art. 8º-A.  Compete à União:  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - formular e coordenar a execução da Política Nacional sobre Drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - elaborar o Plano Nacional de Políticas sobre Drogas, em parceria com Estados, Distrito Federal, Municípios e a sociedade;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - coordenar o Sisnad;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - estabelecer diretrizes sobre a organização e funcionamento do Sisnad e suas normas de referência;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

V - elaborar objetivos, ações estratégicas, metas, prioridades, indicadores e definir formas de financiamento e gestão das políticas sobre drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VI – (VETADO);  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VII – (VETADO);   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VIII - promover a integração das políticas sobre drogas com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IX - financiar, com Estados, Distrito Federal e Municípios, a execução das políticas sobre drogas, observadas as obrigações dos integrantes do Sisnad;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

X - estabelecer formas de colaboração com Estados, Distrito Federal e Municípios para a execução das políticas sobre drogas;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XI - garantir publicidade de dados e informações sobre repasses de recursos para financiamento das políticas sobre drogas;    (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XII - sistematizar e divulgar os dados estatísticos nacionais de prevenção, tratamento, acolhimento, reinserção social e econômica e repressão ao tráfico ilícito de drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XIII - adotar medidas de enfretamento aos crimes transfronteiriços; e     (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XIV - estabelecer uma política nacional de controle de fronteiras, visando a coibir o ingresso de drogas no País.   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 7.560/1986 - Cria o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso, dispõe sobre os bens apreendidos e adquiridos com produtos de tráfico ilícito de drogas ou atividades correlatas, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

Art. 8.º-B.  (VETADO).   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Art. 8.º-C.  (VETADO).   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

CAPÍTULO II-A

(Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

DA FORMULAÇÃO DAS POLÍTICAS SOBRE DROGAS 

 

Seção I

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas 

 

Art. 8.º-D.  São objetivos do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas, dentre outros:  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - promover a interdisciplinaridade e integração dos programas, ações, atividades e projetos dos órgãos e entidades públicas e privadas nas áreas de saúde, educação, trabalho, assistência social, previdência social, habitação, cultura, desporto e lazer, visando à prevenção do uso de drogas, atenção e reinserção social dos usuários ou dependentes de drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - viabilizar a ampla participação social na formulação, implementação e avaliação das políticas sobre drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - priorizar programas, ações, atividades e projetos articulados com os estabelecimentos de ensino, com a sociedade e com a família para a prevenção do uso de drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - ampliar as alternativas de inserção social e econômica do usuário ou dependente de drogas, promovendo programas que priorizem a melhoria de sua escolarização e a qualificação profissional;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

V - promover o acesso do usuário ou dependente de drogas a todos os serviços públicos;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VI - estabelecer diretrizes para garantir a efetividade dos programas, ações e projetos das políticas sobre drogas;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VII - fomentar a criação de serviço de atendimento telefônico com orientações e informações para apoio aos usuários ou dependentes de drogas;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VIII - articular programas, ações e projetos de incentivo ao emprego, renda e capacitação para o trabalho, com objetivo de promover a inserção profissional da pessoa que haja cumprido o plano individual de atendimento nas fases de tratamento ou acolhimento;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IX - promover formas coletivas de organização para o trabalho, redes de economia solidária e o cooperativismo, como forma de promover autonomia ao usuário ou dependente de drogas egresso de tratamento ou acolhimento, observando-se as especificidades regionais;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

X - propor a formulação de políticas públicas que conduzam à efetivação das diretrizes e princípios previstos no art. 22;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XI - articular as instâncias de saúde, assistência social e de justiça no enfrentamento ao abuso de drogas; e   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

XII - promover estudos e avaliação dos resultados das políticas sobre drogas.   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 1.º  O plano de que trata o caput terá duração de 5 (cinco) anos a contar de sua aprovação.

§ 2.º  O poder público deverá dar a mais ampla divulgação ao conteúdo do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas.  

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

 

​Seção II

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Dos Conselhos de Políticas sobre Drogas 

 

Art. 8.º-E.  Os conselhos de políticas sobre drogas, constituídos por Estados, Distrito Federal e Municípios, terão os seguintes objetivos:     (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - auxiliar na elaboração de políticas sobre drogas;     (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - colaborar com os órgãos governamentais no planejamento e na execução das políticas sobre drogas, visando à efetividade das políticas sobre drogas;   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - propor a celebração de instrumentos de cooperação, visando à elaboração de programas, ações, atividades e projetos voltados à prevenção, tratamento, acolhimento, reinserção social e econômica e repressão ao tráfico ilícito de drogas;     (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - promover a realização de estudos, com o objetivo de subsidiar o planejamento das políticas sobre drogas;    (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

V - propor políticas públicas que permitam a integração e a participação do usuário ou dependente de drogas no processo social, econômico, político e cultural no respectivo ente federado; e    (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VI - desenvolver outras atividades relacionadas às políticas sobre drogas em consonância com o Sisnad e com os respectivos planos.   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

Seção III
(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)
Dos Membros dos Conselhos de Políticas sobre Drogas 

 

Art. 8.º-F.  (VETADO).   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

CAPÍTULO III
(VETADO)

Art. 9.º  (VETADO)

Art. 10.  (VETADO)

 

Art. 11.  (VETADO)

 

Art. 12.  (VETADO)

 

Art. 13.  (VETADO)

 

Art. 14.  (VETADO)

 
 

​CAPÍTULO IV 

DO ACOMPANHAMENTO E DA AVALIAÇÃO DAS POLÍTICAS SOBRE DROGAS 

(Redação dada pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 ̶C̶A̶P̶Í̶T̶U̶L̶O̶ ̶I̶V̶̶
̶D̶A̶ ̶C̶O̶L̶E̶T̶A̶,̶ ̶A̶N̶Á̶L̶I̶S̶E̶ ̶E̶ ̶D̶I̶S̶S̶E̶M̶I̶N̶A̶Ç̶Ã̶O̶ ̶D̶E̶ ̶I̶N̶F̶O̶R̶M̶A̶Ç̶Õ̶E̶S̶̶ ̶S̶O̶B̶R̶E̶ ̶D̶R̶O̶G̶A̶S̶̶̶

 

Art. 15.  (VETADO)

 

Art. 16.  As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.

 

Art. 17.  Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder Executivo.

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º da Lei n.º 7.560/1986 - Cria o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso, dispõe sobre os bens apreendidos e adquiridos com produtos de tráfico ilícito de drogas ou atividades correlatas, e dá outras providências.

 

 

TÍTULO III

DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E

REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

 

CAPÍTULO I

DA PREVENÇÃO

 

Seção I

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Das Diretrizes 

 

Art. 18.  Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção.

 

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

Art. 19.  As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence;

II - a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;

III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas;

IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

V - a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;

VI - o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;

VII - o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;

VIII - a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares;

IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;

X - o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;

XI - a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;

XII - a observância das orientações e normas emanadas do Conad;

XIII - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

Parágrafo único.  As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda.

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Dec. n.º 5.912/2006 - Regulamenta a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências.

- Vide: Dec. n.º 9.926/2019 - Dispõe sobre o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas.

 

Seção II

Da Semana Nacional de Políticas Sobre Drogas 

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Art. 19-A.  Fica instituída a Semana Nacional de Políticas sobre Drogas, comemorada anualmente, na quarta semana de junho. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 1.º  No período de que trata o caput, serão intensificadas as ações de: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - difusão de informações sobre os problemas decorrentes do uso de drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - promoção de eventos para o debate público sobre as políticas sobre drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - difusão de boas práticas de prevenção, tratamento, acolhimento e reinserção social e econômica de usuários de drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - divulgação de iniciativas, ações e campanhas de prevenção do uso indevido de drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

V - mobilização da comunidade para a participação nas ações de prevenção e enfrentamento às drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VI - mobilização dos sistemas de ensino previstos na Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, na realização de atividades de prevenção ao uso de drogas. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 
 

CAPÍTULO II

DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO, TRATAMENTO, ACOLHIMENTO E DE REINSERÇÃO SOCIAL E ECONÔMICA DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS 

(Redação dada pela Lei n.º 13.840, de 2019)

̶C̶A̶P̶Í̶T̶U̶L̶O̶ ̶I̶I̶̶̶

D̶A̶S̶ ̶A̶T̶I̶V̶I̶D̶A̶D̶E̶S̶ ̶D̶E̶ ̶A̶T̶E̶N̶Ç̶Ã̶O̶ ̶E̶ ̶D̶E̶ ̶R̶E̶I̶N̶S̶E̶R̶Ç̶Ã̶O̶ ̶S̶O̶C̶I̶A̶L̶̶̶D̶E̶ ̶U̶S̶U̶Á̶R̶I̶O̶S̶ ̶O̶U̶ ̶D̶E̶P̶E̶N̶D̶E̶N̶T̶E̶S̶ ̶D̶E̶ ̶D̶R̶O̶G̶A̶S̶̶̶

 

Seção I

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Disposições Gerais 

Art. 20.  Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.

 

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

Art. 21.  Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.

 

Art. 22.  As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;

II - a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;

III - definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde;

IV - atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;

V - observância das orientações e normas emanadas do Conad;

VI - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

VII - estímulo à capacitação técnica e profissional; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VIII - efetivação de políticas de reinserção social voltadas à educação continuada e ao trabalho; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IX - observância do plano individual de atendimento na forma do art. 23-B desta Lei; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

X - orientação adequada ao usuário ou dependente de drogas quanto às consequências lesivas do uso de drogas, ainda que ocasional. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

Seção II

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Da Educação na Reinserção Social e Econômica 

 

Art. 22-A.  As pessoas atendidas por órgãos integrantes do Sisnad terão atendimento nos programas de educação profissional e tecnológica, educação de jovens e adultos e alfabetização.  

Seção III

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Do Trabalho na Reinserção Social e Econômica

Art. 22-B.  (VETADO). 

Seção IV

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Do Tratamento do Usuário ou Dependente de Drogas 

Art. 23.  As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada.

 

Art. 23-A. O tratamento do usuário ou dependente de drogas deverá ser ordenado em uma rede de atenção à saúde, com prioridade para as modalidades de tratamento ambulatorial, incluindo excepcionalmente formas de internação em unidades de saúde e hospitais gerais nos termos de normas dispostas pela União e articuladas com os serviços de assistência social e em etapas que permitam: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - articular a atenção com ações preventivas que atinjam toda a população; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - orientar-se por protocolos técnicos predefinidos, baseados em evidências científicas, oferecendo atendimento individualizado ao usuário ou dependente de drogas com abordagem preventiva e, sempre que indicado, ambulatorial; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - preparar para a reinserção social e econômica, respeitando as habilidades e projetos individuais por meio de programas que articulem educação, capacitação para o trabalho, esporte, cultura e acompanhamento individualizado; e (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - acompanhar os resultados pelo SUS, Suas e Sisnad, de forma articulada. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 1.º  Caberá à União dispor sobre os protocolos técnicos de tratamento, em âmbito nacional. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 2.º  A internação de dependentes de drogas somente será realizada em unidades de saúde ou hospitais gerais, dotados de equipes multidisciplinares e deverá ser obrigatoriamente autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento no qual se dará a internação. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 3.º  São considerados 02 (dois) tipos de internação: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do dependente de drogas; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - internação involuntária: aquela que se dá, sem o consentimento do dependente, a pedido de familiar ou do responsável legal ou, na absoluta falta deste, de servidor público da área de saúde, da assistência social ou dos órgãos públicos integrantes do Sisnad, com exceção de servidores da área de segurança pública, que constate a existência de motivos que justifiquem a medida. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 4.º  A internação voluntária: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - deverá ser precedida de declaração escrita da pessoa solicitante de que optou por este regime de tratamento; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - seu término dar-se-á por determinação do médico responsável ou por solicitação escrita da pessoa que deseja interromper o tratamento. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 5.º  A internação involuntária: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - deve ser realizada após a formalização da decisão por médico responsável;  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - será indicada depois da avaliação sobre o tipo de droga utilizada, o padrão de uso e na hipótese comprovada da impossibilidade de utilização de outras alternativas terapêuticas previstas na rede de atenção à saúde; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - perdurará apenas pelo tempo necessário à desintoxicação, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - a família ou o representante legal poderá, a qualquer tempo, requerer ao médico a interrupção do tratamento. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 6.º  A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 7.º  Todas as internações e altas de que trata esta Lei deverão ser informadas, em, no máximo, de 72 (setenta e duas) horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de fiscalização, por meio de sistema informatizado único, na forma do regulamento desta Lei. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 8.º  É garantido o sigilo das informações disponíveis no sistema referido no § 7.º e o acesso será permitido apenas às pessoas autorizadas a conhecê-las, sob pena de responsabilidade. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 9.º  É vedada a realização de qualquer modalidade de internação nas comunidades terapêuticas acolhedoras. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 10.  O planejamento e a execução do projeto terapêutico individual deverão observar, no que couber, o previsto na Lei n.º 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

Seção V

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Do Plano Individual de Atendimento 

 

Art. 23-B.  O atendimento ao usuário ou dependente de drogas na rede de atenção à saúde dependerá de: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - avaliação prévia por equipe técnica multidisciplinar e multissetorial; e  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - elaboração de um Plano Individual de Atendimento - PIA.  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 1.º  A avaliação prévia da equipe técnica subsidiará a elaboração e execução do projeto terapêutico individual a ser adotado, levantando no mínimo:   (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - o tipo de droga e o padrão de seu uso; e  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - o risco à saúde física e mental do usuário ou dependente de drogas ou das pessoas com as quais convive.  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 2.º  (VETADO). (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 3.º  O PIA deverá contemplar a participação dos familiares ou responsáveis, os quais têm o dever de contribuir com o processo, sendo esses, no caso de crianças e adolescentes, passíveis de responsabilização civil, administrativa e criminal, nos termos da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente(Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 4.º  O PIA será inicialmente elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do primeiro projeto terapêutico que atender o usuário ou dependente de drogas e será atualizado ao longo das diversas fases do atendimento.  (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 5.º  Constarão do plano individual, no mínimo: (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

I - os resultados da avaliação multidisciplinar; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

II - os objetivos declarados pelo atendido; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

III - a previsão de suas atividades de integração social ou capacitação profissional; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - atividades de integração e apoio à família; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

V - formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VI - designação do projeto terapêutico mais adequado para o cumprimento do previsto no plano; e (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

VII - as medidas específicas de atenção à saúde do atendido. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 6.º  O PIA será elaborado no prazo de até 30 (trinta) dias da data do ingresso no atendimento. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 7.º  As informações produzidas na avaliação e as registradas no plano individual de atendimento são consideradas sigilosas. (Incluído pela Lei n.º 13.840, de 2019)

 

Art. 24.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial.

 

Art. 25.  As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 7.560/1986 - Cria o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso, dispõe sobre os bens apreendidos e adquiridos com produtos de tráfico ilícito de drogas ou atividades correlatas, e dá outras providências.

 

Art. 26.  O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

 

Seção VI

(Incluída pela Lei n.º 13.840, de 2019)

Do Acolhimento em Comunidade Terapêutica Acolhedora 

 

Art. 26-A.  O acolhimento do usuário ou dependente de drogas na comunidade terapêutica acolhedora caracteriza-se por: (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

I - oferta de projetos terapêuticos ao usuário ou dependente de drogas que visam à abstinência; (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

II - adesão e permanência voluntária, formalizadas por escrito, entendida como uma etapa transitória para a reinserção social e econômica do usuário ou dependente de drogas; (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

III - ambiente residencial, propício à formação de vínculos, com a convivência entre os pares, atividades práticas de valor educativo e a promoção do desenvolvimento pessoal, vocacionada para acolhimento ao usuário ou dependente de drogas em vulnerabilidade social; (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

IV - avaliação médica prévia; (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

V - elaboração de plano individual de atendimento na forma do art. 23-B desta Lei; e  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

VI - vedação de isolamento físico do usuário ou dependente de drogas.  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 1.º  Não são elegíveis para o acolhimento as pessoas com comprometimentos biológicos e psicológicos de natureza grave que mereçam atenção médico-hospitalar contínua ou de emergência, caso em que deverão ser encaminhadas à rede de saúde. (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 2.º  (VETADO).  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 3.º  (VETADO).  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 4.º  (VETADO).  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

§ 5.º  (VETADO).  (Incluído pelo Lei n.º 13.840, de 2019)

 

​​​​​CAPÍTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

 

Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

 

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1.º  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2.º  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3.º  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4.º  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Nota:

- Para parte da doutrina, a condenação pelo art. 28 não gera reincidência para a prática de qualquer outro crime, como ocorre com as contravenções penais. Ocorre nos termos do art. 63 do CP. Contudo, há jurisprudência em sentido contrário (vide notas abaixo).

 

§ 5.º  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6.º  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

 

Notas:

- Descumprimento da multa não gera conversão em PPL.

- Quanto à execução dessa multa há divergências. Nos JECs (art. 84 e 86) ou segundo o rito da Lei n.º 6.830/80. Pode ser através da Fazenda Pública.

 

§ 7.º  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

 

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

 

Notas:

- Vide: Súmula n.º 630 do STJ - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

- É possível o crime na forma tentada.

- Usuário: É o consumidor eventual da droga.

- Dependente: Aquela pessoa que tem dificuldades de largar a droga, que necessita tratamento médico especializado.

- Modalidades de Tratamento:

a) Espontâneo: Art. 22 – natureza de medida administrativa.

b) Obrigatório: Art. 45 – inimputabilidade

c) Substitutivo: Art. 47 – semi-imputabilidade.

 

- Descriminalização: Afasta o caráter de ilícito penal da conduta, mas não a legaliza (descriminalização penal); Retira o caráter criminoso do fato e o afasta do âmbito do Direito Penal (descriminalização plena ou total), mas continua sendo sancionado administrativamente ou com sanção de outra natureza.

- Despenalização: Retira apenas a aplicação de pena. É mantido o caráter de crime da infração (o fato continua sendo infração penal), mas a resposta penal é suavizada, evitando-se ou abolindo-se o uso da pena de prisão.

- Legalização: o fato é descriminalizado e deixa de ser ilícito, não sendo objeto de qualquer sanção civil ou administrativa.

 - Abolitio criminis: O art. 28 não prevê pena privativa de liberdade (PPL), prisão simples ou multa, não configurando crime nem contravenção, não sendo infração penal (art. 1.º da LICP). Sobre a atual previsão há duas posições:

a) Infração sui generis: Para alguns doutrinadores trata-se de infração de menor potencial ofensivo que constitui fato ilícito, mas não penal; Não é administrativo, porque a sanção é aplicada por juiz (direito judicial sancionador).

b) Infração penal de mínimo valor ofensivo: Para outros autores, conforme orientação topológica do Título II, Capítulo III (Crimes e Penas); art. 28 (penas); vide art. 48, § 1. Neste caso será processado e julgado (vide § 5.º). Ainda, pelo art. 5.º, XLVI, da CF; e art. 32 do CP.

 

- Prisão: O usuário de drogas não mais está sujeito à prisão em flagrante e inexiste a previsão de pena privativa de liberdade, sendo processado e julgado nos moldes preconizados na lei do JEC (art. 60 e ss. da Lei n.º 9.099/95), conforme disposto no art. 48, § 1.º.

- Obs.: Não há possibilitade de prisão provisória em relação ao acusado da prática do delito de posse de entorpecente para uso pessoal, ainda que não compareça à audiência de admoestação.

- Transação: Na audiência preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as medidas alternativas do art. 28. Não aceita a transação pelo agente, segue-se o rito sumaríssimo.

- Concurso com crimes do art. 33 ao art. 37 da LD: Estabelece a unidade de julgamento (art. 48), mas não afasta a incidência da Lei do JEC. Esse entendimento harmoniza-se com o art. 60 do JEC.

- Prescrição: em 02 anos, tanto para imposição como para execução das penas.

- Porte de Droga para Uso Próprio - Crime ou Contravenção Penal? O artigo não prevê prisão simples nem reclusão ou detenção, e por isso  diz-se que esta é uma infração penal sui generis (posição de Luiz Flágio Gomes) com base no que diz a LICP. Contudo,  o Supremo Tribunal Federal  não adotou essa posição, pois, segundo a CF/88, o legislador pode aplicar qualquer pena para crimes, inclusive diretamente a privativa de liberdade.

- Parâmetro definido pelo ordenamento de Portugal acerca da posse para uso: Conforme esclarecido pelo STF ao julgar o HC n.º 144.716 (julgado em 16/10/2017), de relatoria do Min. Celso de Mello

"(...) a legislação portuguesa, em tema de drogas e substâncias afins, adotou, a partir da edição da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000, medidas despenalizadoras, instituindo, em determinados casos, tratamento médico-ambulatorial ou simples pagamento de multa, além de somente incriminar a conduta configuradora do delito de tráfico de entorpecentes quando o agente possuir substâncias ilícitas cujo total supere “a quantidade necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias” (Lei nº 30/2000, art. 2º, item n. 2). É importante acentuar, em face do que prescreve referido preceito normativo, que o Poder Judiciário português definiu, para efeito da regra em questão, que a quantidade para consumo médio individual para um período de dez dias equivale a 2 gramas (se se tratar de cocaína) ou a 25 gramas (se se cuidar de maconha). Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, órgão de cúpula da Justiça portuguesa – apoiando-se na legislação mencionada e, notadamente, na Portaria nº 94, de 26/03/96, do Ministério da Justiça e da Saúde (que define os limites máximos “para cada dose média individual diária” referente a plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequentes) –, tem entendido, em diversos julgados, que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de heroína e cocaína são, respectivamente, de 0,1 e 0,2g” (Processo nº 98P1103, de 02/12/1998, Rel. VIRGÍLIO OLIVEIRA, v.g.), sendo certo que, tratando-se de maconha (“cannabis sativa L.”), esse limite é de 2,5g. Cabe assinalar, finalmente, por necessário, considerando o que determina a Lei nº 30, de 29/11/2000, que dispõe sobre o regime jurídico do consumo de estupefacientes em Portugal, que, para efeitos penais, o consumo médio individual diário há de ser projetado para um período de 10 dias, a significar, portanto, que a quantidade diária constante do Mapa anexo à já referida Portaria nº 94/96 deverá ser multiplicada por 10 (heroína, 1g; cocaína, 2g; e maconha, 25g), do que resultará o limite máximo a que alude o art. 2º do diploma legislativo ora mencionado (...)".

 

​​Jurisprudência:

01) Despenalização conduta de posse de entorpecente - Diferença entre despenalização e descriminalização:

 

Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Posse de droga para consumo pessoal (art. 28 de Lei nº 11.343/06): natureza jurídica de crime. Precedentes.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional.

3. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso. 4. Agravo regimental não provido.
(STF - AI 741072 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 EMENT VOL-02529-03 PP-00687)

 

ENTORPECENTE. SUPERVENIÊNCIA. LEI MAIS BENÉFICA.

Trata-se de paciente condenado pela prática do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, antiga Lei de Tóxicos.

Entretanto ressalta o Min. Relator que a superveniência da Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, que trata da posse de droga para consumo, ensejou verdadeira despenalização que, segundo a questão de ordem no RE 430.105-RJ (Informativo n. 456-STF), cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.

Sendo assim, tratando-se de novatio legis in mellius, deve ela retroagir, nos termos do art. 5º, XL, da CF/1988 e art. 2º, parágrafo único, do CP, a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade.

Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que o paciente seja posto em liberdade e o juízo de execução (art. 66 da LEP) analise eventual extinção da punibilidade, tendo em vista a nova legislação e o tempo de pena cumprido.

STJ -  HC 73.432-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2007.

 

 

02) Porte de pequena quantidade de entorpecente – Não-configuração da insignificância – Crime de perigo abstrato/presumido:

 

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida.

A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente ofendidos.

A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.

Assim, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc.

O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente.

Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.

Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado.

Por fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013.

STJ - RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

 

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.

(STF - HC 102940, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-01 PP-00109)

  

Princípio da Insignificância e Usuário de Drogas (Informativo n.º 597 do STF – Primeira Turma)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de cinco decigramas de maconha — em face da aplicação do princípio da insignificância.

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem.

Enfatizou que decorreria a presunção de perigo do delito da própria conduta do usuário, pois, ao adquirir a droga para seu consumo, realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública.

Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.

Observou, por fim, que — por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido — não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do princípio da insignificância.

Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.8.2010. (HC-102940)

 

Princípio da insignificância e usuário de drogas – 2 (Informativo n. 613 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão, a 1ª Turma, ao resolver questão de ordem, julgou prejudicado habeas corpus no qual se pretendia, mediante a aplicação do princípio da insignificância, o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de 0,5 grama de maconha — v. Informativo 597.

Verificou-se que, na instância de origem, fora proferida sentença que reconhecera a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, conseqüentemente, extinguira a punibilidade do réu.

Reajustou o voto o Min. Ricardo Lewandowski, relator.

STF - HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.2.2011. (HC-102940)

  

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE. (Informativo n.º 421 do STJ – Sexta Turma)

Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não autoriza aplicar o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem.

Precedente citado: REsp 880.774-RS, DJ 29/6/2007.

STJ - HC 130.677-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010.

 

 

03) Posse de 02g de Maconha – Desclassificação de tráfico para posse de entorpecente para uso – Constatação de erro substancial que atingiu o conteúdo do processo - Não aplicado princípio da insignificância, mas, sim, da razoabilidade:

 

Desproporção entre o Fato e a Pena Aplicada - 1 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)

Por ofensa ao princípio da razoabilidade e diante da excepcionalidade do caso, a Turma, em votação majoritária, deferiu habeas corpus para anular acórdão de tribunal de justiça — que condenara o paciente pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) à pena de 3 anos de reclusão — e restabelecer decisão do juízo processante que desclassificara a conduta para o delito de uso, aplicando a pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei 11.343/2006, art. 28).

Tratava-se de writ impetrado em favor de preso em flagrante na posse de 2g de maconha dentro do tênis que supostamente teria oferecido a droga a informante da polícia. STF - HC 98816/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2010.  (HC-98816)

Desproporção entre o Fato e a Pena Aplicada - 2 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)

Inicialmente, destacou-se não ser cabível o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus e enfatizou-se a necessidade de se fazer justiça na situação concreta. Asseverou-se a desproporção entre o fato imputado ao paciente e a pena a ele cominada, da qual já teria cumprido 1 ano e meio em regime fechado. Afirmou-se não se tratar de aplicação do princípio da insignificância, mas apenas de se consignar o mencionado descompasso. Registrou-se, ademais, que o réu seria primário, possuiria bons antecedentes e residência fixa.

O Min. Ayres Britto acrescentou que a falta de fundamentação real não acarretaria mero error in procedendo — inobservância das regras do processo —, e sim erro substancial que atingiria o conteúdo do processo. Rejeitou-se, também, a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ante as premissas do acórdão impugnado, indeferia o writ por não vislumbrar ilegalidade. Observava que o referido acórdão assentara o tráfico de entorpecentes, aludindo que o paciente, perante a autoridade policial, admitira estar na posse da droga, apesar de não ser usuário, tendo, entretanto, declarado em juízo que se dirigira à residência daquele informante somente para buscar roupas e que não tinha conhecimento de que a porção de maconha estaria em seu tênis. HC 98816/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2010.  (HC-98816)

 

 

04) Desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas - Crime do Juízo Comum para o JECrim – Remessa ao juízo competente para propor a SCP:

 

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. APELOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFESA. AQUELE POSTULANDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006, ESTA REQUERENDO ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO FATO PARA O INJUSTO ANTEVISTO NO ART. 28 DA MESMA LEI. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR O EPISÓDIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 337 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. No caso, houve desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, sendo que este delito admite, em tese, a suspensão condicional do processo. O § 1º do art. 383 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei 11.719/08, prevê que: "Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei''. Ainda, o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, também acrescentado pela Lei 11.719/08, dispõe que: "Tratando-se de infração de competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos''. No caso, não foi oportunizado ao denunciado, pelo Ministério Público, o oferecimento de eventual suspensão condicional do processo. Desse modo, forte no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, é concedido habeas-corpus, de ofício, para desconstituir a sentença condenatória, remetendo-se os autos ao juízo competente, para que, levando em conta a desclassificação, seja ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo referida no art. 89, 'caput', da Lei 9.099/95. Apelo defensivo parcialmente provido e habeas-corpus concedido de ofício. Autos remetidos ao Juízo de Primeiro Grau. (Apelação Crime Nº 70029087947, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/08/2009).

 

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33 E 35. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. LEI 11.343/2006. ART. 180 DO CP. RECEPTAÇÃO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Apreensão de 1,90 gramas de maconha e 3,68 gramas de crack na casa de dois dos réus, bem como apreensão de objetos oriundos de furto na casa do lado, pertencente a outros dois réus. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Insuficiência de provas para o reconhecimento do tráfico e da associação para o tráfico. Sentença mantida, no ponto. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS. ART. 28. Afastada a configuração do tráfico, o residual é de competência originária de outro juízo, mas em virtude da conexão mantém-se a competência do juízo comum. CONDENAÇÃO PELO ART. 28. Um dos réus, em virtude de condenação anterior transitada em julgado, não tem direito à transação penal. Condenação e pena confirmadas. TRANSAÇÃO PENAL. Ao réu primário, em princípio, deve ser oportunizada a transação penal. Art. 383, § 2º, CPP. Condenação desfeita. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Em relação a outros dois réus, afastado os crimes da Lei de Drogas, o residual é receptação. Considerando a quantidade da pena, e sendo primários, em tese viável a suspensão condicional do processo. Incidência do art. 383, § 1º, CPP. Condenação desconstituída. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE JEFERSON IMPROVIDOS. APELOS DE ALEX, ELISANDRA E SILVIA,, PROVIDOS, EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70046126561, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 04/10/2012).

 

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE PARA TRÁFICO PARA O DE POSSE PARA USO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR UMA CONDENAÇÃO. CASSADA A SENTENÇA NESTA PARTE COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DO PROCESSO AO JUIZADO ESPECIAL. Como destacou o Procurador de Justiça, cujo parecer é acolhido, opinando pela nulidade parcial da sentença e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal: "Ocorre que, a par da capitulação inicial dada pela denúncia ao fato (art. 33, § 1º, da Lei 11.343/06), houve a desclassificação da conduta, em sentença, para aquela do artigo 28 da Lei 11.343/06, havendo, assim, o deslocamento da competência para julgamento do feito para o Juizado Especial Criminal, por se tratar de delito de pena máxima de 10 meses de prestação de serviços à comunidade, estando, assim, inserido no rol dos crimes de menor potencial ofensivo, conforme as Leis 9.099/95 e 10.259/01 e a Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça." DECISÃO: Apelo defensivo provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70061120879, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 10/09/2014)

 

 

05) Desclassificação - Remessa ao JECrim – Aplicação de pena por julgador incompetente – Nulidade parcial da decisão:

 

APELAÇÃO CRIME. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO MANTIDA. PRESCRIÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. Não há vício na prova pericial, pois realizada sobre uma porção retirada da porção maior das drogas apreendidas, conforme determina o artigo 32, § 1º e art. 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei 11.343/06, bem como a Portaria 74/97 da Secretaria de Segurança. A conclusão foi de que se tratava de substância causadora de dependência psíquica. Materialidade comprovada. AUTORIA. A posse ficou comprovada. Contudo, não há elementos que demonstrem a destinação comercial. Os depoimentos dos policiais não apontam qualquer elemento concreto que indique a destinação comercial do entorpecente. No caso, as declarações dos policiais esclarecem as circunstâncias do flagrante e demonstram a apreensão das drogas. A mesma prova, todavia, no contexto dos autos, não é suficiente para comprovar o destino comercial da droga. Portanto, da aferição dos parâmetros previstos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, a conclusão é de que o destino dos entorpecentes era exclusivamente o uso próprio. Mantida a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Contudo, o juízo singular, além de desclassificar a conduta para o delito de porte para uso pessoal, também fixou a pena. Incompetência em razão da matéria. Nulidade parcial da sentença. Mantida a desclassificação, desnecessária a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que se operou a prescrição do delito de posse de drogas para consumo próprio, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/06. RECURSOS DESPROVIDOS. DE OFÍCIO, DECLARADA A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA E A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (Apelação Crime Nº 70069994879, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 24/08/2016)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Com razão o douto Procurador de Justiça: "[...] Reconhecida a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, a competência passa ao Juizado Especial Criminal. O julgador a quo não poderia ter sentenciado o feito, condenando o réu como incurso nas sanções desse dispositivo legal. Ao contrário, deveria ter observado a regra do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, sob pena de nulidade. No caso, resta prejudicada a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal, pois já houve o transcurso de prazo superior a dois anos (art. 30 da Lei 11.343/06) a partir do recebimento da denúncia (27/11/2012), impondo-se a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. As questões ventiladas pelo apelante restam prejudicadas. Ante o exposto, opina o Ministério Público pela extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição." Extinta a punibilidade. Exame de mérito prejudicado. (Apelação Crime Nº 70063690259, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 11/06/2015)

 

 

06) Tráfico de drogas - Desclassificação - Cabe ao Estado-acusador provar o tráfico, e não ao acusado provar que é apenas consumidor:

 

Tráfico de drogas e lei mais benéfica - 3

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para determinar a designação de audiência na qual os pacientes deverão ser advertidos sobre os efeitos do uso de entorpecente.

Na espécie, pretendia-se a desclassificação da conduta imputada, prevista no art. 12 da Lei 6.368/76 (“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), para a disposta no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006 (“§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”) — v. Informativo 626.

Aduziu-se que o acórdão impugnado teria invertido a ordem processual quanto à prova, atribuindo aos pacientes o dever de demonstrar sua condição de usuários, o que não se coadunaria com o Direito Penal.

Registrou-se que eles não teriam o dever de demonstrar que a droga apreendida se destinaria ao consumo próprio e de amigos, e não ao tráfico.

Asseverou-se que caberia à acusação comprovar os elementos do tipo penal.

Reputou-se que ao Estado-acusador incumbiria corroborar a configuração do tráfico, que não ocorreria pela simples compra do entorpecente.

Salientou-se que o restabelecimento do enfoque revelado pelo juízo seria conducente a afastar-se, até mesmo, a condenação à pena restritiva da liberdade.

Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem. O Min. Dias Toffoli reajustou seu voto para conceder o writ.

STF - HC 107448/MG, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013. (HC-107448)

 

 

07) Reincidência – Condenação pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do CP:

 

DIREITO PENAL. REINCIDÊNCIA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). Precedentes citados: HC 292.292-SP, Sexta Turma, DJe 25/6/2014; HC 266.827-SP, Sexta Turma, DJe 11/4/2014; e HC 194.921-SP, Quinta Turma, DJe 23/8/2013.

STJ - HC 275.126-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014. 

08) Reincidência - Condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do CP:

DIREITO PENAL - HC 453.437-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018   (Informativo n.º 636 do STJ – Quinta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade. 

Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência. 

Inicialmente cumpre salientar que consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE 430.105/RJ, sabe-se que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Contudo, ainda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tenha sido despenalizada e não descriminalizada, essa conduta é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo". Além disso, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento. Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. Ademais, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado nesse mesmo sentido. 

DIREITO PENAL  -  REsp 1.672.654-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018 (Informativo n.º 632 do STJ – Sexta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade.

É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio.

A questão em comento consiste em verificar se a condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio gera reincidência para o crime de tráfico de drogas. Este Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio (conduta que caracteriza ilícito penal) configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, à falta de preenchimento do requisito legal relativo à primariedade. Ocorre, contudo, que a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. É que, como é cediço, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime. Assim, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.

09) Reincidência - Aumento de pena do § 4.º do art. 28 não exige que a recidiva seja específica no crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA E POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APLICARAM ADEQUADAMENTE AS PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA DO CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PELA REINCIDÊNCIA GENÉRICA. DISPOSITIVO LEGAL NÃO EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)  foi considerada desfavorável apenas a vetorial dos antecedentes; na segunda etapa, foi reconhecida a condição de reincidente do Paciente; e, ao final, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição, foram fixadas as penas definitivas para cada delito. (...) 4. O art. 28, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, não exige a comprovação de reincidência específica para o recrudescimento da reprimenda.
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 497.852/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)


 

10) Reincidência - Aumento de pena do § 4.º do art. 28 exige que a recidiva seja específica no crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal:

DIREITO PENAL  -  REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019  (Informativo n.º 662 do STJ - Sexta Turma)

Posse de drogas para consumo pessoal. Art. 28, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência específica. Revisão do entendimento da Sexta Turma.

A reincidência de que trata o § 4.º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a específica.

Não obstante a existência de precedente em sentido diverso (AgRg no HC 497.852/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019) – em que a reincidência genérica era pela prática dos delitos de roubo e de porte de arma –, em revisão de entendimento, embora não conste da letra da lei, forçoso concluir que a reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a específica. Com efeito, a melhor exegese, segundo a interpretação topográfica, essencial à hermenêutica, é de que os parágrafos não são unidades autônomas, estando vinculadas ao caput do artigo a que se referem. Vale dizer, aquele que reincidir na prática do delito de posse de drogas para consumo pessoal ficará sujeito a penas mais severas – pelo prazo máximo de 10 meses –, não se aplicando, portanto, à hipótese vertente, a regra segundo a qual ao intérprete não cabe distinguir quando a norma não o fez. Desse modo, condenação anterior por crime de roubo não impede a aplicação das penas do art. 28, II e III, da Lei n. 11.343/2006, com a limitação de 5 meses de que dispõe o § 3º do referido dispositivo legal.

11) Reincidência - Não reconhecimento - Condenação pretérita decorrente de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes - Caso no qual a decisão desclassificatória também extinguiu a punibilidade por considerar cumprida a pena pelo tempo de prisão provisória:

DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ – Sexta Turma - HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018

Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de pena. Art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência. Reconhecimento equivocado.

É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.

Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência foi considerada de maneira equivocada. Vale salientar que o paciente - condenado por tráfico de drogas - não obteve a redução da pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em face do reconhecimento da reincidência, com base em única ação penal anterior constante em sua vida pregressa.

Na oportunidade da referida primeira e única condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual respondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo, extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da prisão provisória mais do que suficiente para compensar eventual medida a lhe ser imposta.

De fato, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia à extinção do processo executivo pelo cumprimento de pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidência.

Todavia, não há como desprezar que o tempo de constrição considerado para a extinção da punibilidade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva, sendo inconcebível compreender, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente - citado anteriormente - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se, ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a ele imputado -, teria feito jus à transação penal, benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o único processo anterior existente em desfavor do réu não pode ser considerado para fins de reincidência, devendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

12) Importação de sementes de maconha - Pequena quantidade - Finalidade de uso pessoal - Ausência de THC - Atipicidade reconhecida:

DIREITO PENAL – LEI DE DROGAS (Informativo n.º 915 do STF - Segunda Turma)

Sementes de maconha e tipicidade

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer decisão do Juízo de primeiro grau que, em razão da ausência de justa causa, rejeitou a denúncia e determinou o trancamento de ação penal proposta contra réu acusado de importar, pela internet, 26 sementes de maconha. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal (TRF) que reformou a decisão do juízo a quo e determinou o recebimento da denúncia para que o paciente respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, § 1º, I (1), c/c o art. 40, I). A Turma entendeu que a matéria-prima ou insumo deve ter condições e qualidades químicas que permitam, mediante transformação ou adição, por exemplo, a produção da droga ilícita. Não é esse o caso das sementes da planta Cannabis sativa, as quais não possuem a substância psicoativa THC. Vencido o ministro Dias Toffoli, que indeferiu a ordem. (...)

STF - HC 144161/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.2018. (HC – 144161)

Notícias do STF (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=389379)

2ª Turma encerra ações penais sobre importação de pequena quantidade de sementes de maconha

Conforme a decisão, semente de Cannabis sativa não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita, por não possuir substância psicoativa.

11/09/2018 18h10 - Atualizado há

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Por maioria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta terça-feira (11), que duas pessoas não devem ser criminalmente processadas por terem importado pequena quantidade de sementes de Canabbis sativa (maconha). Ao julgar os Habeas Corpus (HCs) 144161 e 142987, ambos impetrados pela Defensoria Pública da União (DPU), o colegiado avaliou que os casos não podem ser tratados como tráfico internacional de drogas nem como contrabando.

Uma das pessoas importou 15 sementes, e a outra, 26. Segundo o relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, a importação de sementes de maconha para uso próprio se amolda, em tese, ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). A constitucionalidade do dispositivo no ponto em que se criminaliza o porte de pequenas quantidades de droga para uso pessoal está sendo discutida no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida.

O relator destacou que as sementes não chegaram a ser plantadas e não possuem o princípio psicoativo da maconha (THC). Além disso, apontou que não há qualquer indício de que as pessoas teriam o hábito de importar sementes para tráfico. Assim, considerando as particularidades dos casos, sobretudo a reduzida quantidade de substância apreendida, o ministro Gilmar Mendes votou pela concessão dos habeas corpus para determinar a manutenção de decisões judiciais que, em razão da ausência de justa causa, haviam rejeitado as denúncias contra os dois cidadãos.

O ministro Edson Fachin acompanhou o relator, destacando que a semente da Cannabis sativa em si não é droga e não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita. “A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa”, observou. Segundo seu entendimento, trata-se no caso de atipicidade das condutas. “O princípio da legalidade no Direito penal não dá margem à construção de tipos penais por analogia ou por extensão”, afirmou.

O presidente da Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, também acompanhou o relator, lembrando da situação “catastrófica” do sistema prisional brasileiro. “Temos mais de 700 mil presos, dos quais 40% são provisórios. Estamos caminhando aceleradamente para um milhão de presos. Há vários acusados de tráfico quando são meros usuários”, frisou.

A seu ver, é preciso respeitar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. “Não tem nenhum cabimento que duas pessoas, uma portando 15 sementes e outra 26, sejam acusadas de tráfico internacional de drogas, crime cujas penas são tão drásticas”, destacou.

Divergência

O único a divergir foi o ministro Dias Toffoli, relator de outros dois HCs (143557 e 144762) que tratavam do mesmo assunto e também tiveram a ordem concedida por maioria.

Casos

No HC 144161, a pessoa foi denunciada por contrabando, sob a acusação de importar pela internet 26 sementes de maconha. O juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo rejeitou a denúncia. Ao analisar recurso do Ministério Público Federal (MPF) contra essa decisão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) determinou que a denúncia fosse recebida e que o acusado respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial da defesa.

No HC 142987, a pessoa foi denunciada perante o juízo da 2ª Vara Criminal Federal do Espírito Santo, acusada do mesmo delito por ter importado da Holanda 15 sementes de maconha. Redistribuído o processo ao juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo, a denúncia foi retificada para imputar ao acusado a prática de contrabando. O juízo verificou que as circunstâncias do caso permitiam a aplicação do princípio da insignificância e rejeitou a denúncia diante da ausência de justa causa para a ação penal. O STJ, no entanto, ao prover recurso especial do MPF, entendeu que a conduta se amoldava ao crime de tráfico internacional de drogas e determinou o recebimento da denúncia e o prosseguimento do processo na 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

RP/AD

13) Posse de entorpecentes para uso pessoal - Inconstitucionalidade do delito - Descabimento:

APELAÇÃO CRIME. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PRELIMINAR DEFENSIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO. REJEIÇÃO. Apesar de a defesa alegar a atipicidade material do delito de posse de drogas para consumo pessoal, em função de suposta violação ao princípio da lesividade e até mesmo ao da legalidade, uma vez que estaria havendo desrespeito às normas que asseguram a liberdade individual e o respeito à vida privada, a prefacial não merece prosperar. Sucede que o delito de posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime antevisto no ordenamento jurídico em função de gerar conseqüências aptas a ofender a incolumidade pública e a prejudicar a saúde pública. O objetivo da Lei Antitóxicos, em seu art. 28, é de evitar a difusão das drogas na sociedade, e não apenas regular a saúde do usuário. Assim, inexistindo princípios absolutos na ordem constitucional, deve haver sua ponderação em caso de colisão, como in casu. Não se cuida somente da defesa da saúde pública, mas sim da forçosa busca da manutenção da segurança pública, dado que as drogas trazem consigo uma infinidade de condutas ilícitas. NULIDADE DA SENTENÇA DECLARADA, DE OFÍCIO. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. Operada a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal, o juízo a quo não detinha competência para julgar delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o qual, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, deveria ter sido apreciado no âmbito do Juizado Especial Criminal. Preliminar rejeitada. Decretada, de ofício, a nulidade da sentença, com a conseqüente declinação da competência. (Apelação Crime Nº 70070046925, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 05/10/2016)

Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6.º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único.  Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6.º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 7.560/1986 - Cria o Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso, dispõe sobre os bens apreendidos e adquiridos com produtos de tráfico ilícito de drogas ou atividades correlatas, e dá outras providências.

 

 
 

Art. 30.  Prescrevem em 02 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

 

Nota:

- Essa prescrição em 02 anos é prevista apenas ao crime do art. 28, pois se trata de delito sem pena privativa de liberdade. Para os demais crimes da LD, segue-se a regra geral do CP.

Jurisprudência:

01) Desclassificação da conduta - Crime de tráfico de drogas para posse para uso pessoal - Interposição de recurso - Questão prejudicial reconhecida - Prescrição por ausência de marco interruptivo (sentença condenatória):

RSE. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. INCONFORMIDADE DA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. Transcorrido prazo superior a dois anos entre a data do recebimento da denúncia e o dia de hoje, prescrita está à pretensão punitiva do Estado, porquanto inexistentes marcos interruptivos, diante da decisão desclassificatória operada. Em consequência, cumpre declarar-se extinta a punibilidade do réu, de acordo com o art. 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o art. 30 da Lei n. 11.343/06, restando prejudicado o exame do mérito. RECURSO PREJUDICADO. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RECORRENTE.(Recurso em Sentido Estrito, Nº 70066240250, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em: 16-02-2017)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ROL TAXATIVO. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DECISÃO COM FORÇA DE DEFINITVA, QUE NÃO CONSTA NO ROL DO ART. 581, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO CABIMENTO DO RECURSO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICABILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. 1. As hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, trazidas no art. 581, do Código de Processo Penal, são exaustivas. 2. Verifica-se que a decisão de desclassificação possui força definitiva, haja vista a pormenorizada análise do conjunto probatório, para concluir pela desclassificação, isto é, pela não condenação do recorrido ao crime de tráfico de entorpecentes, o que possibilita a existência de coisa julgada formal e material. 3. "A priori", poder-se-ia pensar que tal decisório ensejaria interposição do recurso em sentido estrito, por se tratar de decisão com força de definitiva, ou melhor, decisão interlocutória mista. Entretanto, tal situação só se concretizará quando a decisão impugnada constar do rol do art. 581, do Código de Processo Penal, caso contrário, o instrumento adequado será o recurso de apelação, conforme determina o art. 593, II, do mesmo Diploma. As particularidades do caso concreto, porém, autorizam a aplicação do princípio da fungibilidade recursal e, consequentemente, o recebimento do Recurso em Sentido Estrito interposto como Apelação. 4. A remissão feita pelo Magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (AI 825.520 AgR-ED/SP - Rel. Min. Celso de Mello - j. 31.05.2011; AI 814.640/RS - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 02.12.2010; HC 92.020/DF - Rel. Min. Joaquim Barbosa - j. 21.09.2010; HC 101.911/RS - Rel. Min. Cármen Lúcia - j. 27.04.2010; HC 100.221/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - j. 04.05.2010; HC 94.384/RS - Rel. Min. Dias Toffoli - j. 02.03.2010; Emb. Decl. MS 25.936-1/DF - Rel. Min. Celso de Mello - j. 13.06.2007; HC 98.814/RS - Rel. Min. Ellen Gracie - j. 23.06.2009; HC 94.243/SP - Rel. Min. Eros Grau - j. 31.03.2009; HC 96.517/RS - Rel. Min. Menezes Direito - j. 03.02.2009; RE 360.037/SC - Rel. Min. Cezar Peluso - j. 07.08.2007; HC 75.385/SP - Rel. Min. Nelson Jobim - j. 07.10.1997). 5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes não restaram comprovadas, mantendo-se a desclassificação da imputação jurídica do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, para a do art. 28, da mesma Lei, qual seja, uso de substância entorpecente. 6. No caso, importa reconhecer de ofício a causa extintiva de punibilidade, eis que transcorrido o respectivo lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia e a do julgamento deste recurso. 7. Recurso Ministerial negado e, de ofício, julgada extinta a punibilidade do réu. (TJSP;  Recurso em Sentido Estrito 0000537-18.2015.8.26.0536; Relator (a): Airton Vieira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São Vicente - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/09/2018; Data de Registro: 01/10/2018)
 

TÍTULO IV

DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA

E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

 

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

Art. 31.  É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

 

Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei n.º 12.961, de 2014)

Redação anterior:

"Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova."

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 50-A da Lei de Drogas. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50."

§ 1.º  (Revogado).  (Redação dada pela Lei n.º 12.961, de 2014)

̶§̶ ̶1̶o̶ ̶ ̶A̶ ̶d̶e̶s̶t̶r̶u̶i̶ç̶ã̶o̶ ̶d̶e̶ ̶d̶r̶o̶g̶a̶s̶ ̶f̶a̶r̶-̶s̶e̶-̶á̶ ̶p̶o̶r̶ ̶i̶n̶c̶i̶n̶e̶r̶a̶ç̶ã̶o̶,̶ ̶n̶o̶ ̶p̶r̶a̶z̶o̶ ̶m̶á̶x̶i̶m̶o̶ ̶d̶e̶ ̶3̶0̶ ̶(̶t̶r̶i̶n̶t̶a̶)̶ ̶d̶i̶a̶s̶,̶ ̶g̶u̶a̶r̶d̶a̶n̶d̶o̶-̶s̶e̶ ̶a̶s̶ ̶a̶m̶o̶s̶t̶r̶a̶s̶ ̶n̶e̶c̶e̶s̶s̶á̶r̶i̶a̶s̶ ̶à̶ ̶p̶r̶e̶s̶e̶r̶v̶a̶ç̶ã̶o̶ ̶d̶a̶ ̶p̶r̶o̶v̶a̶.̶

§ 2.º  (Revogado).  (Redação dada pela Lei n.º 12.961, de 2014)

̶̶§̶ ̶2̶o̶ ̶ ̶A̶ ̶i̶n̶c̶i̶n̶e̶r̶a̶ç̶ã̶o̶ ̶p̶r̶e̶v̶i̶s̶t̶a̶ ̶n̶o̶ ̶§̶ ̶1̶o̶ ̶d̶e̶s̶t̶e̶ ̶a̶r̶t̶i̶g̶o̶ ̶s̶e̶r̶á̶ ̶p̶r̶e̶c̶e̶d̶i̶d̶a̶ ̶d̶e̶ ̶a̶u̶t̶o̶r̶i̶z̶a̶ç̶ã̶o̶ ̶j̶u̶d̶i̶c̶i̶a̶l̶,̶ ̶o̶u̶v̶i̶d̶o̶ ̶o̶ ̶M̶i̶n̶i̶s̶t̶é̶r̶i̶o̶ ̶P̶ú̶b̶l̶i̶c̶o̶,̶ ̶e̶ ̶e̶x̶e̶c̶u̶t̶a̶d̶a̶ ̶p̶e̶l̶a̶ ̶a̶u̶t̶o̶r̶i̶d̶a̶d̶e̶ ̶d̶e̶ ̶p̶o̶l̶í̶c̶i̶a̶ ̶j̶u̶d̶i̶c̶i̶á̶r̶i̶a̶ ̶c̶o̶m̶p̶e̶t̶e̶n̶t̶e̶,̶ ̶n̶a̶ ̶p̶r̶e̶s̶e̶n̶ç̶a̶ ̶d̶e̶ ̶r̶e̶p̶r̶e̶s̶e̶n̶t̶a̶n̶t̶e̶ ̶d̶o̶ ̶M̶i̶n̶i̶s̶t̶é̶r̶i̶o̶ ̶P̶ú̶b̶l̶i̶c̶o̶ ̶e̶ ̶d̶a̶ ̶a̶u̶t̶o̶r̶i̶d̶a̶d̶e̶ ̶s̶a̶n̶i̶t̶á̶r̶i̶a̶ ̶c̶o̶m̶p̶e̶t̶e̶n̶t̶e̶,̶ ̶m̶e̶d̶i̶a̶n̶t̶e̶ ̶a̶u̶t̶o̶ ̶c̶i̶r̶c̶u̶n̶s̶t̶a̶n̶c̶i̶a̶d̶o̶ ̶e̶ ̶a̶p̶ó̶s̶ ̶a̶ ̶p̶e̶r̶í̶c̶i̶a̶ ̶r̶e̶a̶l̶i̶z̶a̶d̶a̶ ̶n̶o̶ ̶l̶o̶c̶a̶l̶ ̶d̶a̶ ̶i̶n̶c̶i̶n̶e̶r̶a̶ç̶ã̶o̶.̶̶

§ 3.º  Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n.º 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.

§ 4.º  As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

 

Notas:

- A destruição nesse caso não necessita mais de prévia autorização judicial, como previa o § 2.º.

- Glebas serão destinadas a colonos, sem indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções.

- É legítima a expropriação de bem de família, pelas exceções do art. 3.º da Lei n.º 8.009/90, não ferindo o art. 6.º da CF/88.

- Vide: Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde - Prescrições médicas.

- A CF/88, no seu art. 5.º, inc. XLIII, equiparou o delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a insuscetibilidade de graça ou anistia e a inafiançabilidade, além de outras medidas previstas na Lei n. 8.072/1990.

 
 

CAPÍTULO II

DOS CRIMES

 

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1.º  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.  (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 2.º  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI n.º 4.274)

Pena - detenção, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3.º  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 06 (seis) meses a 01 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4.º  Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, v̶e̶d̶a̶d̶a̶ ̶a̶ ̶c̶o̶n̶v̶e̶r̶s̶ã̶o̶ ̶e̶m̶ ̶p̶e̶n̶a̶s̶ ̶r̶e̶s̶t̶r̶i̶t̶i̶v̶a̶s̶ ̶d̶e̶ ̶d̶i̶r̶e̶i̶t̶o̶s̶, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução n.º 5, de 2012)

Legislação correlata:

- Vide: Lei que trata do processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas:

"Art. 2.º da Lei n.º 12.694/12. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional."  (entrada em vigor em 25/10/2012)

- Vide: Lei n.º 12.850/2013 - Define organização criminosa e trata das medidas investigativas.

- Vide: Dec. n.º 9.761/2019 - Aprova a Política Nacional sobre Drogas - Pnad, na forma de seu Anexo, consolidada a partir das conclusões do Grupo Técnico Interministerial instituído pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, na Resolução n.º 1, de 9 de março de 2018.

- Vide: Resolução n.º 05/2002 do Senado Federal:

"Art. 1.º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4.º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2.º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação."

- Sobre concessão de prisão domiciliar a acusado de tráfico de entorpecentes, vide notas ao art. 117 da LEP e ao art. 317 do CPP.

- Sobre liberdade provisória e prisão preventiva, vide art. 44 da LD e arts. 312 e seguintes do CPP.

- Sobre regime inicial para execução da pena, vide notas ao art. 33 do CP, ao art. 42 da Lei de Drogas, e ao art. 2.º da Lei n.º 8.072/90.

Notas:

- VIde: Súmula n.º 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Súmula n.º 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

- Vide: Súmula n.º 522 do STF - Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

- Vide: Súmula n.º 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

​- Vide: Súmula n.º  607 do STJ - A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

- Vide: Súmula n.º 145 - do STF - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

- Vide: Súmula n.º 630 do STJ - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

- Vide: Súmula n.º 587 do STJ - Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

- Vide: Súmula n.º 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

- Vide: Súmula n.º 528 do STJ - Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

- Vide: Súmula n.º 501 do STJ – É cabível a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.º 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

- Vide: Súmula n.º 512 do STJ - A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. (Cancelada)

- Vide: Súmula n.º 492 do STJ – O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

- Sobre invasão domiciliar e flagrante, vide também art. 5.º, inc. XI, da CF/88, arts. 6.º, 240 e 245 do CPP, e art. 150 do CP.

- Sobre flagrante preparado, vide Súmula 145 do STF. Caso o agente policial adquira drogas com o acusado no curso de investigação policial sobre o narcotráfico, o delito previsto no caput do art. 33 da LD se configura antes da compra, por se tratar de crime permanente, consumado pela ação do criminoso trazer consigo a substância ilícita para entregá-la ao agente público. O mesmo ocorre com condutas do tipo ter em depósito, guardar, transportar etc. Vide jurisprudência abaixo afastando a ideia de flagrante preparado (ou forjado). Lado outro, quando o criminoso alega que houve enxerto de drogas por parte do policial para incriminá-lo injustamente, descabe falar em flagrante preparado. Este só existe quando há induzimento ou instigação por parte do agente policial para que o acusado realize uma ação tida como ilícita.

- Sobre infiltração de agentes, não atuação policial e ação controlada, vide art. 53 da Lei de Drogas, e Lei n.º 12.850/2013 (Organização criminosa).

- Sobre interceptação telefônica e quebra de sigilo de dados e mensagens de texto, vide notas e jurisprudência colacionadas na Lei n.º 9.296/1996.

- Conceito de Droga: Vide definição no art. 1.º, parágrafo único e no art. 66, ambos desta Lei. Trata-se de norma penal em branco.

- Vide: Portaria n.º 344/98 da SVS do MS, que traz a listas das substâncias entorpecentes.

- Em relação ao § 2.º, se o incentivo ou a instigação para que alguém use drogas for genérico, atingindo pessoas indeterminadas, o delito passa a ser aquele previsto no art. 286 ou no 287 do CP (incitação e apologia ao crime). Quando configurado o crime da lei de drogas, parte da doutrina entende não se tratar de conduta equiparada a crime hediondo, pois não está listado dentre aqueles que sofreram restrições no art. 44 da Lei de Drogas.

Jurisprudência:

01) Tráfico de drogas - Flagrante - Violação de domicílio - Crime permanente - Desnecessidade de prévio mandado de busca:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5.º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(STF - RE 603616, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF, FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.616, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). 1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 2. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em consonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF - ARE 1131533 AgR, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência, durante o período noturno, não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC indeferido.

(STF - HC 84772, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 12-11-2004 PP-00041 EMENT VOL-02172-02 PP-00336 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 474-476)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. 5º, XI, DA CF). PACIENTE ENCONTRADO PRATICANDO A MERCANCIA EM FRENTE A SUA RESIDÊNCIA DURANTE A OPERAÇÃO POLICIAL. DROGAS ENCONTRADAS JUNTO AO MEIO-FIO. LICITUDE DA PROVA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DA PRÁTICA LITERAL DA MERCANCIA ILÍCITA. VARIEDADE DE DROGAS E OUTROS APETRECHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (REsp 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) 3. No caso, a entrada de policiais em domicílio alheio foi legitimada pelas circunstâncias do caso - em local conhecido como ponto de drogas, os policiais, antes de entrarem na residência do paciente, viram que ele estava praticando a mercancia e localizaram variedade de drogas próximo ao meio-fio. (...) 8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 468.818/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima" dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(STF - RHC 86082, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-02 PP-00240)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O FLAGRANTE TERIA DECORRIDO DE INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DE QUE A BUSCA E APREENSÃO NA CASA DO RECORRENTE TERIA DECORRIDO DO CUMPRIMENTO DE MANDADOS IRREGULARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência.
2. Não há nos autos quaisquer indícios de que o recorrente teria sido preso em flagrante em decorrência de investigações promovidas pelo Ministério Público, ou de que a sua residência teria sido vistoriada com base em mandados de busca e apreensão ilegais.
IRREGULARIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO IMPLEMENTADAS EM FACE DA DELAÇÃO DE UM TRANSEUNTE. INDIVÍDUO NÃO ARROLADO COMO TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE A POLÍCIA EFETIVAR DILIGÊNCIAS ANTE A SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Se havia suspeita de que o recorrente estava praticando o delito de tráfico de drogas, os policiais militares poderiam, inclusive a partir de informações fornecidas por pessoa não identificada, averiguar o local e, diante da localização de grande quantidade de drogas, apreender a substância entorpecente e prendê-lo em flagrante.
APREENSÃO IRREGULAR DE DROGAS. ENTORPECENTES QUE TERIAM SIDO ENCONTRADOS NA AUSÊNCIA DA IRMÃ DO ACUSADO, QUE ACOMPANHAVA A DILIGÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. ACÓRDÃO OBJURGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SODALÍCIO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Em sede de habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar demonstrada, de forma indubitável, a atipicidade da conduta, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade e a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
2. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no presente inconformismo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que a alegada ilegalidade na apreensão das drogas encontradas na residência do acusado demandaria profundo revolvimento do conjunto probatório.
3. Recurso desprovido.
(STJ - RHC 51.704/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014)


 

02) MBA requisitado pelo Ministério Público – Cabimento – Deslocamento para imóvel de corréu (sem mandado) e situação de flagrante – Validade - Flagrante de crime permanente:

 

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. APREENSÃO REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO REQUISITADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DROGA DEPOSITADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. ESTADO FLAGRANCIAL CONFIGURADO. CRIME PERMANENTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO. SUPOSIÇÕES ABSTRATAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual policiais militares, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência de corréu, foram por ele informados que o ora paciente seria o fornecedor das drogas apreendidas e, em seguida, dirigiram-se à sua casa, onde foi localizada quantidade expressiva de entorpecentes, além de uma balança de precisão.

II. Tratando-se de crime permanente, torna-se despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito ao policial militar ingressar na residência do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, a fim de fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente encontrada no local.

(...)

VIII. Deve ser cassado o acórdão atacado, bem como o decreto prisional proferido nos autos, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, sem prejuízo de que seja decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.

IX, Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(STJ - HC 233.302/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)

04) Tráfico de drogas - Submissão de suspeito a exame de raios x – Produção de prova contra si – Inocorrência – Exame que não necessita agir por parte do acusado:

 

EXAME. RAIOS X. TRÁFICO. ENTORPECENTES.

Uma das questões suscitadas pela defesa no writ afirma a ilegalidade da prova produzida, sob o fundamento de que a submissão dos pacientes ao exame de raios x, a fim de constatar a ingestão de cápsulas de cocaína, ofende o princípio segundo o qual ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere). A Turma entendeu que não houve violação do referido princípio, uma vez que não ficou comprovada qualquer recusa na sujeição à radiografia abdominal; ao contrário, os pacientes teriam assumido a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional do entorpecente. Ressaltou que os exames de raios x não exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, tampouco constituíram procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura adotada pelos policiais não apenas acelerou a colheita da prova, como também visou à salvaguarda do bem jurídico vida, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte. Assim, a Turma, entre outras questões, denegou a ordem.

STJ - HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/4/2011.

05) Tráfico de drogas - Denúncia anônima - Disque denúncia - Invasão do domicílio do acusado sem prévia investigação e com base na fuga do local - Flagrante - Violação à garantia da inviolabilidade domiciliar - Ausência de justa causa:

DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL

RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018  (Sexta Turma)

Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Disque Denúncia. Ausência de prévia investigação policial para verificar a veracidade das informações recebidas. Fuga de acusado. Inexistência de elementos idôneos para entrada em domicílio sem ordem judicial. 

A existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial. 

Na hipótese, verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, pois, não há referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância naquele local. Ainda que o tráfico ilícito de drogas seja um tipo penal com vários verbos nucleares, e de caráter permanente em alguns destes verbos, como por exemplo "ter em depósito", não se pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta garantia constitucional não pode ser banalizada, em face de tentativas policiais aleatórias de encontrar algum ilícito em residências. Conforme entendimento da Suprema Corte e da Sexta Turma deste STJ, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, e não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida, pois os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa).   

06) Tráfico de drogas - Flagrante preparado - Inocorrência - Crime permanente que se consuma com qualquer das condutas do art. 33, caput, da LD, tais como ter em depósito e transportar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 17 DO CP. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 33, 35 E 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. OFENSA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REQUISITOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E OFENSA À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 se consuma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, 'ter em depósito' e 'transportar', de caráter permanente, preexistentes à atuação policial.

2. A análise acerca da transnacionalidade do delito, bem como da dosimetria, demandaria aprofundado exame do acervo probatório dos autos, inviável na presente via recursal.

3. Mostra-se deficiente a fundamentação quando o recorrente, a despeito de trazer sua insurgência, não aponta qual norma teria sido violada. Inteligência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp 1.956/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA A PARTIR DE INFILTRAÇÃO POLICIAL. AFASTAMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE VOLTADO À TRAFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. 1. O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, de modo que a prática de uma das condutas delituosas já basta para a configuração do tráfico de entorpecentes. Dessa forma, o referido crime, de natureza permanente, já se encontra consumado e em curso no momento da atuação dos policiais, quando verificada, no caso concreto, a destinação da droga a terceiros. Não se configura, portanto, flagrante preparado nesses casos. Situação diversa, entretanto, ocorre quando não há confirmação nos autos de que acusada já incorria na prática de outros verbos nucleares. Em tais circunstâncias, com a condenação da acusada, não se verifica violação à súmula 145 do STF. Contudo, faz sentido afirmar a impossibilidade de consumar o delito tão somente quando este já não se encontrava consumado. Ora, se o crime já se encontrava em curso anteriormente à ação policial (mesmo que a venda em si não tivesse como ser consumada, tendo em vista a simulação feita pelos policiais), tal situação não pode ser desfeita posteriormente. No caso dos autos, a denúncia remete ao verbo guardar e ter em depósito a droga apreendida, o que afasta a tese de atipicidade da referida conduta delituosa. 2. Substrato probatório suficiente para demonstrar que a ré C.S.S. incorreu na prática de tráfico de drogas, inclusive, com a participação de seus irmãos adolescentes, quando da ação controlada mencionada nos autos, tendo essa confessado judicialmente aquela prática. Além disso, há prova testemunhal firme e coerente a noticiar que a acusada realizou o ato de traficância filmado pelo agente infiltrado, conforme vídeo contante nos autos. 3. Em relação à prática de associação para o tráfico de drogas pela acusada e seus irmãos adolescentes não há comprovação de forma suficiente nos autos sobre a sua tipicidade, tendo em vista as provas testemunhais não demonstraram a existência de vínculo estável e permanente entre aqueles nos moldes como descrito na denúncia, razão pela qual impõe-se a absolvição da acusada por incidência da garantia fundamental do in dubio pro reo. Parecer ministerial nesse sentido. 4. Dosimetria da pena. Redimensionamento das sanções privativa de liberdade e de multa pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo em virtude do preenchimento dos requisitos legais pela acusada e da apreensão de pouca quantidade de entorpecente. Manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, daquele diploma legal, em virtude da comprovação da menoridade dos irmãos da acusada assim como de restar evidenciado no vídeo resultante da referida ação controlada a participação dos citados menores na prática da traficância descrita na denúncia. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, devido ao preenchimento dos requisitos legais, cujas especificações devem ser feitas pelo Juízo da Execução Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70075830331, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 06/06/2018)

APELAÇÃO CRIME. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. "INJUSTIÇA"[SIC] DA IMPUTAÇÃO DECORRENTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA. INOCORRÊNCIA. É disparatado, sequer merecendo enfrentamento, a alegação de denúncia anônima em feito no qual houve campana, infiltração policial e extensa investigação que levou à prisão e persecução criminal, não havendo nada "injusto" na prisão ou imputação feita contra o acusado. INFILTRAÇÃO POLICIAL. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. A infiltração policial corresponde a uma ação controlada e não se confunde com o flagrante preparado, tratado pela súmula 145 do STF. Caso em que já estava consumado o crime de tráfico de drogas quando o policial infiltrado forjou a compra de maconha, visto que, para vedê-la, necessariamente o réu tinha de ter a droga em depósito - o que já caracteriza o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, que é tipo misto de conteúdo variável. Assim, tratando-se de uma prisão decorrente de investigação com ação controlada e não se falando em crime tentado, não se cogita a ocorrência de flagrante preparado ou crime impossível. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. (...). PENA BASE. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP VALORADAS E SOPESADAS DE FORMA ADEQUADA, RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVAMENTE COMINADA AO TIPO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70074825290, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 26/10/2017)

07) Tráfico de drogas - Mera intuição policial e fuga do suspeito não justificam violação de domicílio - Ausência de justa causa - Ilegalidade:

SEXTA TURMA - DIREITO PROCESSUAL PENAL REsp 1.574.681-RS

Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017

Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa.

Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial.

Cinge-se a discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do crime de tráfico de entorpecente, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso domiciliar.

Inicialmente, cumpre pontuar que o texto constitucional estabeleceu no art. 5º, XI, a máxima de que a residência é asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial.

Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

No entanto, embora a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante-delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico de drogas –, o entendimento merece ser aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se possa perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável.

O crime de tráfico de drogas, por seu tipo plurinuclear, enseja diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas. Nem sempre o agente traz consigo drogas ou age ostensivamente de modo a ser possível antever que sua conduta se insere em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o flagrante, com a mitigação de um direito fundamental. Nesses casos, espera-se que a autoridade policial proceda a investigações preliminares que a levem a descobrir, v. g., que a residência de determinado indivíduo serve de depósito ou de comercialização de substâncias entorpecentes, de modo a autorizar o ingresso na casa, a qualquer hora do dia ou da noite, dada a natureza permanente do tráfico de drogas.

Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa.

Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.

O que se tem, portanto, é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configurou, por si só, "fundadas razões" a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial.

08) Tráfico de drogas - Princípio da insignificância – Inaplicabilidade - Crime de perigo abstrato:

 

TRÁFICO. DROGAS. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.  (Informativo n.º 445 do STJ – Sexta Turma)

Segundo precedentes do STF e do STJ, o delito de tráfico de drogas não comporta a incidência do princípio da insignificância, visto que se cuida de delito de perigo abstrato praticado contra a saúde pública. Dessa forma, para esse específico fim, é irrelevante a pequena quantidade da substância apreendida (no caso, 0,2 decigramas de crack).

Contudo, essa quantidade, aliada ao fato de que foi aplicada a pena-base em seu mínimo legal, valida a aplicação da causa especial de diminuição em seu grau máximo de 2/3 (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

Então, o quantum da pena e a circunstância de o crime ser praticado na vigência da novel Lei de Drogas possibilitam fixar o regime semiaberto, ou mesmo o aberto, para início do cumprimento da pena (art. 33 do CP), bem como falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos (art. 44 do CP).

Precedentes citados do STF: HC 91.759-MG, DJ 30/11/2007; HC 88.820-BA, DJ 19/12/2006; HC 101.291-SP, DJe 12/2/2010; HC 97.256-RS, DJ 2/10/2009; do STJ: HC 81.590-BA, DJe 3/11/2008; HC 55.816-AM, DJ 11/12/2006; HC 59.190-SP, DJ 16/10/2006; HC 131.265-SP, DJe 1º/3/2010; HC 130.793-SP, DJe 29/3/2010, e HC 118.776-RS, DJe 23/8/2010.

STJ - HC 155.391-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/9/2010.

 

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. TRÁFICO. DROGAS.

Conforme precedentes, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessarte, é irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida.

Precedentes citados do STF: HC 88.820-BA, DJ 19/12/2006; HC 87.319-PE, DJ 15/12/2006; do STJ: HC 113.757-SP, DJe 9/2/2009; HC 81.590-BA, DJe 3/11/2008; HC 79.661-RS, DJe 4/8/2008, e HC 55.816-AM, DJ 11/12/2006.

STJ - HC 122.682-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

09) Tráfico de drogas – Pequena quantidade e ausência de investigação sobre o tráfico – Falta de prova para condenação:

 

Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos

A 2ª Turma concedeu “habeas corpus” de ofício para absolver condenado pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35). Na espécie, o paciente fora condenado pela posse de 1,5 grama de maconha para alegados fins de tráfico.  A Turma entendeu ausente a prova da existência do fato (CPP, art. 386, II). A pequena apreensão de droga e a ausência de outras diligências investigatórias teria demonstrado que a instauração da ação penal com consequente condenação representara medida nitidamente descabida. Ademais, a Turma determinou o encaminhamento de ofício ao CNJ para que fosse avaliada a uniformização do procedimento da Lei 11.343/2006, em razão da reiteração de casos idênticos aos dos presentes autos nos quais a inadequada qualificação jurídica dos fatos teria gerado uma resposta penal exacerbada.

STF - HC 123221/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.10.2014.  (HC-123221)

10) Tráfico de drogas - Desclassificação - Cabe ao Estado-acusador provar o tráfico, e não ao acusado provar que é apenas consumidor:

 

STF - Tráfico de drogas e lei mais benéfica - 3

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para determinar a designação de audiência na qual os pacientes deverão ser advertidos sobre os efeitos do uso de entorpecente. Na espécie, pretendia-se a desclassificação da conduta imputada, prevista no art. 12 da Lei 6.368/76 (“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), para a disposta no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006 (“§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”) — v. Informativo 626.

Aduziu-se que o acórdão impugnado teria invertido a ordem processual quanto à prova, atribuindo aos pacientes o dever de demonstrar sua condição de usuários, o que não se coadunaria com o Direito Penal. Registrou-se que eles não teriam o dever de demonstrar que a droga apreendida se destinaria ao consumo próprio e de amigos, e não ao tráfico. Asseverou-se que caberia à acusação comprovar os elementos do tipo penal. Reputou-se que ao Estado-acusador incumbiria corroborar a configuração do tráfico, que não ocorreria pela simples compra do entorpecente. Salientou-se que o restabelecimento do enfoque revelado pelo juízo seria conducente a afastar-se, até mesmo, a condenação à pena restritiva da liberdade. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem. O Min. Dias Toffoli reajustou seu voto para conceder o writ. 

STF - HC 107448/MG, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013. (HC-107448)

11) Tráfico de drogas – Modalidade "adquirir" – Encomenda via telefone - Momento da consumação pode ser antes da efetiva entrega da droga ao usuário - Tipo penal de ação múltipla:

 

DIREITO PENAL. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE ADQUIRIR.

A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada - e não tentada -, ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse.  Inicialmente, registre-se que o tipo penal em análise é de ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas. Nesse sentido, a Segunda Turma do STF (HC 71.853-RJ, DJ 19/5/1995) decidiu que a modalidade de tráfico "adquirir" completa-se no instante em que ocorre a avença entre comprador e vendedor.

De igual forma, conforme entendimento do STJ, incide no tipo penal, na modalidade "adquirir", o agente que, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor quanto à coisa, não havendo necessidade, para a configuração do delito, de que se efetue a tradição da droga adquirida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preço (REsp 1.215-RJ, Sexta Turma, DJ 12/3/1990). Conclui-se, pois, que a negociação com aquisição da droga e colaboração para seu transporte constitui conduta típica, encontrando-se presente a materialidade do crime de tráfico de drogas.

STJ - HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015, DJe 23/9/2015. 

12) Realização de "Marcha da Maconha' – Interpretação conforme com a CF/88 – Livre Exercício do Pensamento – Direito individual de Matriz Constitucional:

 

Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” - 1

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [“Art. 33... § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos — popularmente chamados de “Marcha da Maconha” — de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. No mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011.  (ADI-4274)

Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” - 2

O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafirmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deveriam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou, ademais, que a Constituição objetivara subtrair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre expressão das idéias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal — quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repugnariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado. 

STF - ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)

13) Tráfico de drogas – Condenação sem apreensão de droga com os réus – Possibilidade:

 

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO QUE É CASSADO POR DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SENDO DETERMINADO O REJULGAMENTO DA CAUSA SEGUINDO OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS. PROVADA A EXISTÊNCIA MATERIAL DO TRÁFICO SEM APREENSÃO DE DROGA, NÃO HAVENDO DÚVIDA SOBRE SUA AUTORIA, A CONDENAÇÃO SE TORNA IMPERIOSA. OUTRO TANTO DEVENDO SER DITO A RESPEITO DA ASSOCIAÇÃO, DE QUE MELHOR PROVA SE TEM NO CASO CONCRETO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. APLICAÇÃO DAS PENAS PARCIMONIOSA, MANTIDA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO, TENDO EM VISTA DUAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS INTERCORRENTES. Recurso parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70052103033, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 25/02/2016)

 

14) Lança-Perfume (Cloreto de Etila) – Abolitio criminis para todos os condenados por tráfico desse produto até o dia 07/12/2000, e entre esta data e o dia 15/12/2000:

 

Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 1  (Informativo n.º 578 do STF – Segunda Turma)

A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de substâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumeração legal das substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, as substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resolução ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 — lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicosOcorre que aquela primeira resolução fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000). HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.   (HC-94397)

Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2

Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a vigência entre sua publicação no Diário Oficial da União - DOU e a realização da sessão plenária, uma vez que não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único órgão — Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propósito da norma regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em que aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentação da decisão impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgência, dado que a mera leitura do preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação judicial, não tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princípio da legalidade penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos prejudicial ao interesse público do que a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido à expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, elemento da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da Resolução ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como substância psicotrópica — representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, o porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000. 

STF - HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.  (HC-94397)

15) Tráfico de drogas - Modalidade "prescrever" – Crime autônomo em relação ao delito de Exercício Ilegal da Medicina – Configuração – Basta mera prescrição de substâncias controladas pela Anvisa:

 

Tráfico de Drogas e Exercício Ilegal da Medicina - 1 (Informativo n.º 596 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que o paciente, formado em psicologia, fora denunciado pela suposta prática dos crimes de exercício ilegal da medicina (CP, art. 282) e tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), ao se fazer passar por médico psiquiatra e, nessa qualidade, haver prescrito, em receituário médico, o uso de duas substâncias sujeitas a controle especial da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa. A defesa sustentava que tais medicamentos não poderiam ser considerados drogas para efeitos da referida lei, pois incapazes de causar dependência física ou psíquica e que a conduta do paciente de prescrever tais substâncias teria sido realizada uma única vez, o que poderia caracterizar, em tese, apenas o delito de exercício ilegal da medicina, sob pena de bis in idemRequereu, nesse sentido, o trancamento da ação penal em relação ao tráfico, quer por atipicidade da conduta, quer por absorção desse delito pelo descrito no art. 282 do CP. HC 104382/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.8.2010.  (HC-104382)

Tráfico de Drogas e Exercício Ilegal da Medicina - 2 (Informativo n.º 596 do STF – Primeira Turma)

Consignou-se que a peça acusatória demonstraria que o paciente, por diversas vezes, prescrevera substâncias sujeitas a controle especial, relacionadas na lista “C 1” da Portaria 344/98, da Anvisa. Assim, ao enfatizar o disposto no parágrafo único do art. 1º, c/c o art. 66, ambos da Lei 11.343/2006, entendeu-se não haver falar-se em falta de justa causa para a persecução penal, pois a mera prescrição de substâncias controladas pelo Ministério da Saúde permitiria a formulação de denúncia pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. (Lei 11.343/2006: “Art. 1º  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. ...  Art. 66.  Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.”). Salientou-se que o potencial lesivo dessas substâncias teria sido aferido no momento em que foram incluídas na referida portaria, de modo a dispensar, para fins penais, exame pericial com esse objetivo. Destacou-se que o verbo “prescrever” integraria um dos núcleos do tipo penal em questão. Reputou-se, ainda, serem insuscetíveis de discussão, na via eleita, a controvérsia relativa ao número de vezes que a conduta teria sido realizada, a capacidade, ou não, de as substâncias gerarem dependência e a ocorrência, ou não, de dolo em relação ao crime de tráfico. Afastou-se, por fim, a tese de absorção do tráfico pelo exercício ilegal da medicina, por se tratar de espécies autônomas de delitos, sem que houvesse vinculação entre ambos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ, por julgar atípica a conduta do paciente em relação ao crime de tráfico, pois a denúncia claramente não teria mencionado “droga a encerrar dependência química”, mas apenas “remédio controlado”, cuja prescrição não seria apanhada pela Lei 11.343/2006. Mencionava que, se esses medicamentos gerassem a dependência, o fabricante alertaria os consumidores. 

STF - HC 104382/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.8.2010.  (HC-104382)

 

 

16) Prescrição de ansiolítico e anoréxico em conjunto – Vedação – Indiferente se ocorrido na mesma receita ou em duas separadas – Norma penal em branco - Desnecessidade de apreensão das receitas médicas:

 

TRÁFICO. PRESCRIÇÃO. ANSIOLÍTICO. ANORÉXICO. (Informativo n.º 471 do STJ – Sexta Turma)

O paciente firmou prescrição médica de medicamentos que continham ansiolíticos e anoréxicos, o que é proibido pelos arts. 47 e 48 da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Destaca-se a peculiaridade de que não se prescreviam ambos os medicamentos na mesma receita, mas em separadas, daí a alegação de falta de justa causa para a ação penal. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu negar provimento ao recurso.

O Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) destacou, em seu voto-vista, que, mesmo diante da peculiaridade, é certo que se tomavam os medicamentos em associação, o que poderia ocasionar a dependência química. Assim, concluiu que essa conduta deve ser analisada primeiramente pelas instâncias ordinárias, lembrando, também, que o crime de tráfico ilícito de drogas caracteriza-se como norma penal em branco, a depender de regulamentação administrativa. Por último, aduziu que a falta de apreensão das receitas não tem importância, visto que são devolvidas aos pacientes (art. 35, § 5º, da referida portaria) e que as notificações juntadas nos autos são “espelhos” das receitas. 

STJ - RHC 26.915-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/5/2011.

17) Tráfico de drogas - Importação de sementes de maconha - Atipicidade reconhecida:

DIREITO PENAL – LEI DE DROGAS (Informativo n.º 915 do STF - Segunda Turma)

Sementes de maconha e tipicidade

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer decisão do Juízo de primeiro grau que, em razão da ausência de justa causa, rejeitou a denúncia e determinou o trancamento de ação penal proposta contra réu acusado de importar, pela internet, 26 sementes de maconha. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal (TRF) que reformou a decisão do juízo a quo e determinou o recebimento da denúncia para que o paciente respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, § 1º, I (1), c/c o art. 40, I). A Turma entendeu que a matéria-prima ou insumo deve ter condições e qualidades químicas que permitam, mediante transformação ou adição, por exemplo, a produção da droga ilícita. Não é esse o caso das sementes da planta Cannabis sativa, as quais não possuem a substância psicoativa THC. Vencido o ministro Dias Toffoli, que indeferiu a ordem. (...)

STF - HC 144161/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.2018. (HC – 144161)

Notícias do STF (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=389379)

2ª Turma encerra ações penais sobre importação de pequena quantidade de sementes de maconha

Conforme a decisão, semente de Cannabis sativa não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita, por não possuir substância psicoativa.

11/09/2018 18h10 - Atualizado há

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Por maioria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta terça-feira (11), que duas pessoas não devem ser criminalmente processadas por terem importado pequena quantidade de sementes de Canabbis sativa (maconha). Ao julgar os Habeas Corpus (HCs) 144161 e 142987, ambos impetrados pela Defensoria Pública da União (DPU), o colegiado avaliou que os casos não podem ser tratados como tráfico internacional de drogas nem como contrabando.

Uma das pessoas importou 15 sementes, e a outra, 26. Segundo o relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, a importação de sementes de maconha para uso próprio se amolda, em tese, ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). A constitucionalidade do dispositivo no ponto em que se criminaliza o porte de pequenas quantidades de droga para uso pessoal está sendo discutida no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida.

O relator destacou que as sementes não chegaram a ser plantadas e não possuem o princípio psicoativo da maconha (THC). Além disso, apontou que não há qualquer indício de que as pessoas teriam o hábito de importar sementes para tráfico. Assim, considerando as particularidades dos casos, sobretudo a reduzida quantidade de substância apreendida, o ministro Gilmar Mendes votou pela concessão dos habeas corpus para determinar a manutenção de decisões judiciais que, em razão da ausência de justa causa, haviam rejeitado as denúncias contra os dois cidadãos.

O ministro Edson Fachin acompanhou o relator, destacando que a semente da Cannabis sativa em si não é droga e não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita. “A matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a substância psicoativa”, observou. Segundo seu entendimento, trata-se no caso de atipicidade das condutas. “O princípio da legalidade no Direito penal não dá margem à construção de tipos penais por analogia ou por extensão”, afirmou.

O presidente da Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, também acompanhou o relator, lembrando da situação “catastrófica” do sistema prisional brasileiro. “Temos mais de 700 mil presos, dos quais 40% são provisórios. Estamos caminhando aceleradamente para um milhão de presos. Há vários acusados de tráfico quando são meros usuários”, frisou.

A seu ver, é preciso respeitar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. “Não tem nenhum cabimento que duas pessoas, uma portando 15 sementes e outra 26, sejam acusadas de tráfico internacional de drogas, crime cujas penas são tão drásticas”, destacou.

Divergência

O único a divergir foi o ministro Dias Toffoli, relator de outros dois HCs (143557 e 144762) que tratavam do mesmo assunto e também tiveram a ordem concedida por maioria.

Casos

No HC 144161, a pessoa foi denunciada por contrabando, sob a acusação de importar pela internet 26 sementes de maconha. O juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo rejeitou a denúncia. Ao analisar recurso do Ministério Público Federal (MPF) contra essa decisão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) determinou que a denúncia fosse recebida e que o acusado respondesse pelo crime de tráfico internacional de drogas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial da defesa.

No HC 142987, a pessoa foi denunciada perante o juízo da 2ª Vara Criminal Federal do Espírito Santo, acusada do mesmo delito por ter importado da Holanda 15 sementes de maconha. Redistribuído o processo ao juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo, a denúncia foi retificada para imputar ao acusado a prática de contrabando. O juízo verificou que as circunstâncias do caso permitiam a aplicação do princípio da insignificância e rejeitou a denúncia diante da ausência de justa causa para a ação penal. O STJ, no entanto, ao prover recurso especial do MPF, entendeu que a conduta se amoldava ao crime de tráfico internacional de drogas e determinou o recebimento da denúncia e o prosseguimento do processo na 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

RP/AD

Notícias do STF – Publicada em 14/05/2019 13h30

Mantida decisão que rejeitou denúncia sobre sementes de Cannabis sativa sem THC

O decano do STF apontou que a semente não pode ser qualificada como droga nem constitui matéria-prima destinada a seu preparo, pois não possui, em sua composição, o tetrahidrocanabinol (THC), o princípio ativo da maconha.

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), restabeleceu decisão da Justiça Federal de São Paulo que rejeitou denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (MPF) contra uma mulher que importou da Holanda 26 sementes de Cannabis sativa, planta que dá origem à maconha. A decisão se deu no Habeas Corpus (HC) 143890.
O decano do STF apontou que a semente da planta não pode ser qualificada como droga nem constitui matéria-prima ou insumo destinado a seu preparo, pois não possui, em sua composição, o tetrahidrocanabinol (THC), o princípio ativo da maconha. Assim, a mulher não pode ser acusada do tipo penal previsto no artigo 33, parágrafo 1º, inciso I, da Lei 11.343/2006 (importar matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas).
O ministro Celso de Mello destacou que, não contendo o THC, as sementes “não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas”.
Segundo o relator, o Supremo tem entendido, em situações análogas ao caso, que não se justifica a instauração de investigação criminal nos casos em que envolve importação, em reduzida quantidade, de sementes de maconha, “especialmente porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à substância canábica”.
Caso
O juízo federal da 7ª Vara Criminal de São Paulo rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra a mulher. Ao apreciar recurso interposto pelo MPF, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinou o recebimento da denúncia. Essa decisão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Processo relacionado: HC 143.890

(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=410974&caixaBusca=N)

18) Tráfico de drogas – Crime permanente – Possibilidade de continuidade delitiva – 4 fatos delituosos autorizam exasperação da pena em 1/4:

 

TRÁFICO. DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA.

Com referência ao crime de tráfico de drogas, a Turma, por maioria, entendeu, entre outros tópicos, que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto a permitir o aumento de pena pela continuidade delitiva ao se levar em conta o número de infrações. Assim, na hipótese, de quatro delitos, entendeu correta a exacerbação da pena em um quarto em razão do crime continuadoO voto divergente do Min. Jorge Mussi entendia não ser possível aplicar ao delito de tráfico de drogas a figura do crime continuado em razão de sua natureza de crime permanente. O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP) acompanhou a maioria com ressalvas. Precedentes citados: HC 112.087-SP; HC 125.013-MS, DJe 30/11/2009; HC 106.027-RS, DJe 23/8/2010; HC 103.977-SP, DJe 6/4/2009; HC 44.229-RJ, DJ 20/3/2006, e HC 30.105-SP, DJ 18/4/2005.

(STJ - HC 115.902-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME CONTINUADO. PENA REDIMENSIONADA. Realização de campanas nas proximidades da residência do réu. Visualização de três atos de comércio realizados pelo réu. Identificação e apreensão de drogas com usuários ouvidos em inquérito e em juízo. Usuários confirmaram que adquiriram drogas com o réu. Apreensão de porções de crack e cocaína. Depoimentos dos policiais uníssonos e coerentes desde a fase policial. Negativa do réu isolada nos autos. Condenação mantida. Redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Aumento da pena decorrente de crime continuado. Regime inicial semiaberto. Pena de multa reduzida proporcionalmente. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. (Apelação Crime Nº 70077753804, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 26/09/2018)

19) Tráfico de drogas - Litispendência – Crime permanente – Fatos diversos - Possibilidade de várias condutas distintas - Ausência de bis in idem:

 

HABEAS CORPUS. LITISPENDÊNCIA. PACIENTE PROCESSADO EM DOIS PROCESSOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERMANENTE. SENTENÇA PROFERIDA EM UM DOS FEITOS. COISA JULGADA. IDENTIDADE APENAS QUANTO AOS TIPOS PENAIS. FATOS TOTALMENTE DIVERSOS. FLAGRANTES DISTINTOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL INVIÁVEL.

1. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, de natureza permanente, a despeito de envolver a prática reiterada de atos, caracterizando unidade jurídica e, por conseguinte, ação penal única, não descarta a possibilidade de instauração de feitos diversos se, após a prisão em flagrante e liberação do paciente, os atos potencialmente ofensivos continuaram ocorrendo, dando ensejo à outra lavratura de auto de flagrante delito.

2. Inviável acolher-se o pleito de trancamento da ação penal pelo reconhecimento da ocorrência do instituto processual da coisa julgada e do vedado bis in idem se as denúncias insertas nos processos, apesar de capituladas parcialmente em delitos idênticos, narram fatos diferentes e descrevem crimes de narcotráfico decorrentes de prisões em flagrante distintas, e procedidas em contexto totalmente diversos.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 107.760/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 15/06/2009)

20) Tráfico de drogas - Alegação da prática da mercancia por estado de necessidade (dificuldade financeira) - Descabimento:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA. Diligência decorrida de denúncia que informava entrega ou armazenamento de drogas naquele local. Em campana, visualizaram o acusado. Na abordagem, ele admitiu que estava armazenando drogas em sua residência, franqueando a entrada dos agentes no local. Em revista a casa, foram encontrados 26 tijolos de maconha, pesando em torno de 17,23 Kg. O réu admitiu estar na posse das drogas a mando de um terceiro, que lhe pagaria pelo armazenamento. A confissão vem corroborada nos depoimentos dos policiais. Comprovada a circulabilidade do entorpecente. ESTADO DE NECESSIDADE. Não há falar em excludente da ilicitude, pois dificuldade financeira não é causa suficiente para o reconhecimento do estado de necessidade, a justificar a prática da traficância. O tráfico de drogas é crime grave que afeta a saúde pública, desagrega famílias e desestrutura a sociedade, de modo que a obrigação de encontrar meios de prover a subsistência da família, mesmo nas adversidades, não determina, por óbvio, a prática do ilícito. Dificuldades financeiras não substanciam o perigo inevitável exigido pelo art. 24 do CP. PENA. 1. Com relação à pretensão de aplicação da atenuante da confissão espontânea, não seopera a redução nos termos da Súmula nº 231 do STJ. A expressiva quantidade de drogas apreendidas, não autoriza a redução máxima pretendida, em face da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078831195, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 19/12/2018)

21) Tráfico de drogas - Aplicação da pena - Elevada quantidade de droga apreendida autoriza distanciamento da pena-base:

HC. TRÁFICO. ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA. (Informativo n.º 408 do STJ – Quinta Turma)

O paciente foi condenado à pena definitiva de sete anos de reclusão em regime fechado e multa por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a impetração a ausência de fundamentação concreta para manutenção da pena-base acima do mínimo legal, alega que processos em andamento foram considerados como antecedentes criminais e que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mencionada lei. Para o Min. Relator, a elevada quantidade da droga (157,3 kg de maconha) é fundamento suficiente, no caso, para a manutenção da pena-base tal como fixada pela sentença e confirmada pelo acórdão recorrido. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda que se retire a menção aos maus antecedentes do paciente, porque, segundo a orientação deste Superior Tribunal, ações penais em andamento e inquéritos em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de elevação da pena-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, a sanção penal não deve retroceder ao mínimo legal, uma vez que extremamente elevada a culpabilidade em vista da quantidade de droga apreendida. É inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no caso; pois, apesar da primariedade do acusado, a expressiva quantidade da droga indica sua participação em organização criminosa. 

STJ - HC 140.221-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22/9/2009.

22) Tráfico privilegiado - Aplicação da minorante do  art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 limita-se ao delito de tráfico descrito no caput:

 

TRÁFICO. COMBINAÇÃO. LEIS. (Informativo n.º 432 do STJ – Terceira Seção)

Como consabido, vem do art. 5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação.  Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro.  Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade).

Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador.  A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei.  Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita.

Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010.

STJ - EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010.

23) Tráfico privilegiado - Afastada a hediondez da conduta:

Tráfico privilegiado e crime hediondo - 4 (Informativo n.º 831 do STF - Plenário)

O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de “habeas corpus” para afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão dos referidos benefícios — v. Informativos 791 e 828. O Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou que a previsão legal seria indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, “caput” e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa previsão legal permitiria maior flexibilidade na gestão da política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria inegável importância do ponto de vista das decisões de política criminal.
HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (HC-118533)

Tráfico privilegiado e crime hediondo - 5 (Informativo n.º 831 do STF - Plenário)

A Corte observou que, no caso do tráfico privilegiado, a decisão do legislador fora no sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. As circunstâncias legais do privilégio demonstrariam o menor juízo de reprovação e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se poderia, portanto, chancelar-se a hediondez a essas condutas, por exemplo. Assim, a imposição de pena não deveria estar sempre tão atrelada ao grau de censura constante da cominação abstrata dos tipos penais. O juiz deveria ter a possibilidade de exame quanto à adequação da sanção imposta e o respectivo regime de cumprimento, a partir do exame das características específicas na execução de determinados fatos, cujo contexto em que praticados apresentasse variantes socialmente relevantes em relação ao juízo abstrato de censura cominada na regra geral. De outro lado, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 mereceria crítica na medida em que proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Assentou, ainda, que a etiologia do crime privilegiado seria incompatível com a natureza hedionda. Além disso, os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não seria hediondo. Demais disso, cumpre assinalar que o crime de associação para o tráfico, que reclama liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não seria equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado fosse considerado hediondo significaria que a lei ordinária conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual, a escancarar que tal inferência consubstanciaria violação aos limites que regem a edição legislativa penal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que denegavam o “writ”. Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber.
STF - HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (HC-118533)

STJ - Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016.

DIREITO PENAL

Tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Crime não equiparado a hediondo. Entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Revisão do tema analisado pela Terceira Seção sob o rito dos recursos repetitivos.

Tema 600.

O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento oposto à jurisprudência do STJ ao assentar que o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não tem natureza hedionda. Apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”. Além disso, destacou que, apesar da vedação constitucional e legal da concessão de graça e anistia e de indulto ao tráfico de entorpecentes, “os Decretos Presidenciais ns. 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado com o indulto, o que demonstra que os mencionados textos normativos se inclinaram na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado não é hediondo”. Concluiu, em suma, em voto que foi seguido pela maioria do Tribunal Pleno, que a decisão do legislador fora no sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas e de que as circunstâncias legais do privilégio demonstrariam o menor juízo de reprovação e, em consequência, de punição dessas pessoas (Informativo 831). A Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLIII) equiparou o delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a insuscetibilidade de graça ou anistia e a inafiançabilidade, além de outras medidas previstas na Lei n. 8.072/1990. No entanto, nem toda transação ilícita com drogas deve necessariamente submeter-se ao regime dos crimes hediondos, como a conduta de quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), bem como - conforme recentemente assentado pelo Supremo Tribunal Federal - a de quem, de forma episódica, pratica o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º). Cumpre consignar, nessa linha de raciocínio, que o artigo 44 da Lei de Drogas, ao estabelecer que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei "são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", conferiu ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) tratamento especial ao que o legislador atribuiu ao caput e ao § 1º do artigo 33, a reforçar a tese de que não se trata de delito hediondo. Saliente-se, outrossim, que o conceito de hediondez é de todo incompatível ao de privilégio, conforme há muito já vem decidindo o STJ, mutatis mutandis, no que toca ao homicídio qualificado-privilegiado. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do artigo 927, § 4º, do Código de Processo Civil, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos, a fim de nos alinharmos à jurisprudência do Excelso Pretório. Dessarte, é o caso de revisão do entendimento consolidado por esta Terceira Seção no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS – Tema 600 (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/3/2013, DJe 26/4/2013), com o consequente cancelamento do Enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

24) Tráfico privilegiado - Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve o juiz aplicar a minorante - Não se trata de mera faculdade do julgador:

TRÁFICO. ENTORPECENTE. NOVA LEI.   (Informativo n.º 402 do STJ – Quinta Turma)

O paciente foi denunciado e condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de sete anos e seis meses de reclusão e 750 dias multa.  Apelou, mas o Tribunal a quo só reduziu a pena base ao mínimo legal, deixando de conceder a minorante prevista no art. 33, § 4º, da citada lei ao argumento de que seria facultativa sua aplicação.  Insurge-se o paciente contra esse entendimento, por preencher todos os requisitos legais para sua aplicação.  Observa a Min. Relatora que o delito foi cometido sob a égide da nova legislação (Lei n. 11.343/2006) e, uma vez preenchidos os requisitos previstos no seu art. 33, § 4º, é de rigor a aplicação da causa de diminuição por não se tratar de mera faculdade do julgador. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória, para quantificar a pena em dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias multa e, ainda, de ofício, determinar que o paciente seja submetido ao regime aberto mediante aferição dos requisitos subjetivos e estabelecimento de condições pelo juízo das Execuções Penais.

STJ - HC 129.626-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/8/2009.

25) Tráfico de drogas e associação para o narcotráfico – Inaplicabilidade da causa de diminuição quando reconhecidas ambas as condutas:

 

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO CASO DE RECONHECIMENTO DE ASSOCIAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 35 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal.

A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado “traficante de primeira viagem”, prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um “meio de vida”.

Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico.

STJ - REsp 1.199.671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013.

26) Tráfico privilegiado - Não reconhecimento - Presença de indícios de participação em organização criminosa afasta a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas - Consideração da quantidade de droga apreendida:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM DEDICAR-SE O PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. TAREFA INVIÁVEL. TRIBUNAL QUE APLICOU O REGIME FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ELEMENTOS DE PROVA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Na hipótese, a eg. Corte de origem entendeu que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que o ora paciente se dedicava ao tráfico de drogas como meio de vida, trabalhando para a facção criminosa conhecida como Comando Vermelho (fl. 38). - Chegou-se a essa conclusão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas - 56 g de maconha e 27 g de cocaína -, mas, notadamente, pelas circunstâncias do flagrante (atitudes suspeitas do paciente e de seus companheiros; disparos contra a polícia; fuga; radio comunicador). (...) - Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 466.770/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 28/09/2018)

HC. TRÁFICO. ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA. (Informativo n.º 408 do STJ – Quinta Turma)

O paciente foi condenado à pena definitiva de sete anos de reclusão em regime fechado e multa por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a impetração a ausência de fundamentação concreta para manutenção da pena-base acima do mínimo legal, alega que processos em andamento foram considerados como antecedentes criminais e que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mencionada lei. Para o Min. Relator, a elevada quantidade da droga (157,3 kg de maconha) é fundamento suficiente, no caso, para a manutenção da pena-base tal como fixada pela sentença e confirmada pelo acórdão recorrido. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda que se retire a menção aos maus antecedentes do paciente, porque, segundo a orientação deste Superior Tribunal, ações penais em andamento e inquéritos em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de elevação da pena-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, a sanção penal não deve retroceder ao mínimo legal, uma vez que extremamente elevada a culpabilidade em vista da quantidade de droga apreendida. É inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no caso; pois, apesar da primariedade do acusado, a expressiva quantidade da droga indica sua participação em organização criminosa. 

STJ - HC 140.221-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22/9/2009.

 

27) Tráfico privilegiado - Não reconhecimento - Dedicação ao tráfico, atividade tida como meio de vida:

HC N. 98.366-MG

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes.

1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado.

2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida.

3. Habeas corpus denegado.

RHC N. 94.802-RS (Informativo n.º 539 do STF)

RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas praticado sob a vigência da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. 1. Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual não foi possível a aplicação daquele benefício ao paciente, ressaltando que “Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comércio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 só se aplicaria àquele que como fato isolado vende substância entorpecente, a três, tendo em vista que a sua aplicação é restrita às condenações ocorridas com base na Lei nº 11.343/2006, não se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benéfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em última análise, na criação de uma terceira lei.

3. Na espécie, a dedicação do paciente ao tráfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e não foi afastada pela defesa na apelação nem nas impetrações posteriores.

4. Recurso ordinário desprovido.

* noticiado no Informativo 535

28) Tráfico privilegiado - Não reconhecimento - Apreensão com o réu de vários petrechos comumente utilizados para comercialização de drogas:

TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA. (Informativo n.º 433 do STJ – Quinta Turma)

A Turma reiterou seu entendimento de que não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se evidenciado, nos autos, que o recorrido dedica-se à atividade criminosa – apreensão de vários apetrechos para comercialização de entorpecentes (embalagens, rolo plástico e balança de precisão) –, mesmo que seja primário e tenha bons antecedentes.

Precedentes citados: HC 119.149-SP, DJe 2/2/2009; HC 113.005-SP, DJe 1/12/2008, e HC 148.148-SP, DJ 15/12/2007.

STJ - REsp 1.158.733-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/5/2010.

 

29) Tráfico privilegiado - Condenação com base no art. 34 da Lei de Drogas afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da LD:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO E POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À FABRICAÇÃO, PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REDUTOR LEGAL. INVIABILIDADE.
(...)
2. A análise da ocorrência ou não do delito tipificado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 demanda incursão no contexto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus.
3. Reconhecida a materialidade do delito pelas instâncias ordinárias, com base no laudo pericial que "atestou a presença de cocaína nos objetos periciados", bem como a "vultosa quantidade de entorpecentes" encontrada em seu poder e o depoimento do paciente no sentido de "não ser usuário", não há como afastar a condenação.
4. Mantida a condenação do paciente pelo delito previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006, não há como incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 do mencionado diploma legal, pois demonstrado que ele se dedicava a atividade ilícita, o que exclui a possibilidade de concessão do benefício em razão da ausência de preenchimento dos requisitos exigidos pela lei.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 205.774/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015)

 

30) Tráfico privilegiado - Não reconhecimento - Presença de indícios de participação em organização criminosa afasta a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas - Conduta de transportar droga como "mula":

“Mula” e causa de diminuição de pena (Informativo n.º 618 do STF -  Segunda Turma) 

A 2ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende seja aplicada, em favor de condenada por tráfico de entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

No caso, as instâncias de origem, embora tenham reconhecido que a ré seria primária, portadora de bons antecedentes e não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu a ordem sob o fundamento de que o fato de transportar droga, por si só, não seria o bastante para afirmar que a paciente integraria organização criminosa. Ressaltou que as organizações criminosas se aproveitariam de pessoas vulneráveis socialmente para a arriscada tarefa de transportar entorpecentes, que tal atividade não teria reconhecimento para o mundo do tráfico e que essas pessoas seriam descartáveis para o grupo criminoso. Em divergência, a Min. Ellen Gracie, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelos Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Considerou que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas “mulas”. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes. HC 101265/SP, rel. Min. Ayres Britto, 1º.3.2011. (HC-101265)

 “Mula” e causa de diminuição de pena – 2 (Informativo n.º 661 do STF – Segunda Turma)

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pretendida a aplicação, em favor de condenada por tráfico de entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de origem, embora tivessem reconhecido que a ré seria primária, com bons antecedentes e que não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição — v. Informativo 618. Considerou-se que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas “mulas”. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a “mula”, de fato, integraria a organização criminosa, na medida em que seu trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância internacional. Pressupunha, assim, que toda organização criminosa estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum. Assim, inegável que esta tarefa de transporte estaria inserida nesse contexto como essencial. Além disso, asseverou que o legislador não teria intenção de dispensar tratamento menos rigoroso ao “traficante mula” ou, ainda, a outros com “participação de menor importância” e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria elementar do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que deferia a ordem. HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2012. (HC-101265)

31) Tráfico privilegiado - Atuação como "mula" não significa necessariamente que o agente integre organização criminosa:

 

Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização criminosa

A 1ª Turma concedeu “habeas corpus” de ofício impetrado em favor de condenados pela prática de tráfico internacional de entorpecentes.

A defesa pleiteava a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. A Turma considerou que a atuação dos pacientes na condição de “mulas” não significaria, necessariamente, que integrassem organização criminosa. No caso, eles seriam meros transportadores, o que não representaria adesão à estrutura de organização criminosa.

STF - HC 124107/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 4.11.2014. (HC-124107)

32) Tráfico privilegiado - Réu que ostenta maus antecedentes - Ações penais em curso e inquéritos policiais podem ser utilizados para afastamento do benefício (dedicação à atividade ilícita):

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes;iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

(STJ - EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017 - grifado).

33) Tráfico privilegiado - Maus antecedentes -  Conceito para fins de reconhecimento da privilegiadora (art. 33, § 4.º) - Para afastar benefício não se exige que eventual condenação pretérita apresente trânsito em julgado:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. A finalidade da inquirição de testemunha é a busca da verdade real pelo juiz, de forma que inexiste qualquer impedimento para que o magistrado formule questionamentos, o que está previsto expressamente no parágrafo único do art. 212 do CPP. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA REJEITADA. Tratando-se de nulidade relativa, necessária a demonstração de que a inversão de atos gerou algum prejuízo ao réu. Não relatado o prejuízo, rejeita-se a preliminar, com fundamento no art. 563 do Código de Processo Penal. PRELIMINAR REJEITADA: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL CONDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM AUXÍLIO DA BRIGADA MILITAR. Não há qualquer impedimento que a Brigada Militar auxilie o cumprimento de mandado de busca e apreensão. O Ministério Público possui legitimidade para a realização de atos preparatórios à acusação. Lei Complementar nº 75/93, art. 8º. Além do mais, a existência de indícios da prática de tráfico de entorpecentes em local fechado possibilita diligência policial independentemente de autorização judicial escrita, uma vez que o tráfico é crime de caráter permanente, mostrando-se inócuas as discussões acerca do mandado. MÉRITO. RÉU CONFESSO, MANTENDO SOB SUA GUARDA MAIS DE 5 KG DE MACONHA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPUNHA. APENAMENTO. Não preenche os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 o réu que tem outros antecedentes. Não se pode confundir maus antecedentes com reincidência, o que tenho insistentemente sustentado, inclusive na consideração dessa circunstância para a fixação da pena. Apenas a reincidência supõe a existência anterior de condenação criminal trânsita em julgado. Maus antecedentes, ao contrário, são todos os envolvimentos do acusado em processos criminais ou mesmo apenas em inquéritos policiais, ainda que deles não tenha resultado condenação ou que estejam em curso. Destaco que o réu possui antecedentes policiais e está sendo processado por associação para o tráfico. Reconhecidos os maus antecedentes do recorrido, tal circunstância igualmente provoca a não aplicação da redutora. O regime de cumprimento de pena para o delito de tráfico de drogas é o inicial fechado, conforme expressa determinação legal (§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, dada pela Lei nº 11.464/07). Preliminares rejeitadas. Apelo defensivo improvido. Apelo ministerial provido. (Apelação Crime Nº 70045080942, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 21/03/2012)

34) Tráfico privilegiado - Réu com registro de atos infracionais - Dedicação às atividades criminosas - Inaplicabilidade da minorante:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.

2. Como é consabido, para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa.

3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

MANIFESTA ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

3. Esta Corte é uníssona no sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para induzir a reincidência, entretanto, tem evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas. Precedentes.

4. Desde que devidamente comprovado, o envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.

5. Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

6. Na definição do regime prisional aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios estabelecidos nos arts. 33 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. Fixada a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP.

8. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de, confirmando a liminar parcialmente deferida, fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

(STJ - HC 299.673/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016)

35) Tráfico privilegiado - Reincidência afastada - Condenação pretérita decorrente de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes - Caso em que na decisão desclassificatória foi extinta a punibilidade por considerar cumprida a pena pelo tempo de prisão provisória:

DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ – Sexta Turma - HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018

Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência. Reconhecimento equivocado.

É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.

Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência foi considerada de maneira equivocada. Vale salientar que o paciente - condenado por tráfico de drogas - não obteve a redução da pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em face do reconhecimento da reincidência, com base em única ação penal anterior constante em sua vida pregressa.

Na oportunidade da referida primeira e única condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual respondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo, extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da prisão provisória mais do que suficiente para compensar eventual medida a lhe ser imposta.

De fato, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia à extinção do processo executivo pelo cumprimento de pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidência.

Todavia, não há como desprezar que o tempo de constrição considerado para a extinção da punibilidade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva, sendo inconcebível compreender, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente - citado anteriormente - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se, ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a ele imputado -, teria feito jus à transação penal, benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o único processo anterior existente em desfavor do réu não pode ser considerado para fins de reincidência, devendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

 

 

36) Tráfico privilegiado - Fração de redução - Discricionariedade - Possibilidade de fixação conforme parâmetros do art. 42 da Lei de Drogas:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

(...)

5. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

6. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.
(STF - RHC 116175, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)

 

TRÁFICO. ENTORPECENTES. CAUSAS. DIMINUIÇÃO. PENA.

Trata-se de habeas corpus em que se pretende o incremento da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 sob a alegação de que o paciente preenche os requisitos legais. Pretende-se, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem ao entendimento de que, na hipótese, justifica-se o percentual de 1/6 para a diminuição da pena por força do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo perfeitamente possível a utilização da quantidade e da qualidade da droga, bem como da conduta social (o exercício da prática delitiva como meio de subsistência) para tal balizamento.

Quanto ao regime prisional em que a reprimenda será inicialmente cumprida, esclareceu-se que os fatos que ensejaram a propositura da ação penal ocorreram em 21/1/2008, ou seja, após a vigência da Lei n. 11.464/2007, que, alterando a Lei n. 8.072/1990, impôs o regime fechado como o inicial para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do quantum de pena aplicado. Assim, consignou-se que, na espécie, o aresto hostilizado, ao eleger o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990). Registrou-se, por fim, não possuir o paciente os requisitos necessários a fim de obter a concessão da substituição da pena por restritiva de direitos, visto que a pena aplicada foi superior a quatro anos. Precedentes citados: HC 134.249-SP, DJe 14/9/2009, e HC 122.106-SP, DJe 22/6/2009.

STJ - HC 175.907-ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/4/2011.

 

HC N. 104.237-SP (Informativo n.º 609 do STF)

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAR A REDUÇÃO EM 1/6. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAR-SE, NA VIA DO HABEAS CORPUS, A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FOI CONDENADO O PACIENTE. ORDEM DENEGADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não deixou de justificar a aplicação da causa de diminuição em seu grau mínimo, pois reconheceu que a grande quantidade de droga apreendida era fundamento hábil para reduzir a pena no patamar mínimo, ou seja, em 1/6.

II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo.

III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de verificar a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, visto que representaria um novo juízo de reprovabilidade.

IV - Ordem denegada.

Apelação: Efeito Devolutivo e “Reformatio In Pejus” (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse aplicada — a condenada pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão — a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Lei 11.343/2006, art. 33: “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”). A defesa sustentava que teria havido reformatio in pejus, uma vez que a sentença de 1º grau considerara a consumação do delito para fins de incidência da causa de diminuição em seu patamar mínimo, ao passo que, no julgamento da apelação, a justificativa para o uso da fração mínima teria sido modificada ante a constatação da significativa quantidade de droga apreendida. Primeiramente, aduziu-se que teriam sido apontados elementos concretos a justificar a aplicabilidade da causa de diminuição em seu grau mínimo, tanto no 1º quanto no 2º grau e que, apesar de o órgão de 2ª instância ter mantido a referida causa de diminuição com fundamentos diversos dos utilizados pelo juízo de 1º grau, o efeito devolutivo do recurso de apelação — ainda que exclusivo da defesa — autorizaria a revisão dos critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória, limitada tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ademais, reputou-se não haver falar em reformatio in pejus, uma vez que o quantum da causa de diminuição e da pena total teria sido mantido na apelação. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem para implementar a causa de diminuição em seu grau máximo, por entender que seus requisitos estariam satisfeitos na espécie.

STF - HC 101917/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010.  (HC-101917)

EHABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REANÁLISE DA PROPORCIONALIDADE DO CÁLCULO DA PENA NO MOMENTO DA CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. NECESSIDADE DE COTEJO DE FATOS. RECURSO À IMPETRAÇÃO ABERTO APENAS EM CASOS DE ERRO GROSSEIRO OU ILEGALIDADE CLARÍSSIMA VERIFICADA DE PLANO. REDUÇÃO MÁXIMA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 42 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. ORDEM DENEGADA.

I - Não se pode proceder à reanálise de fatos, sua comprovação e proporcionalidade de valoração em habeas corpus para fins de controle da dosimetria da pena

II - Somente se admite correção de dosimetria da pena em face de erro grosseiro ou ilegalidade claríssima e verificada de plano.

III - Não é possível aplicar a redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se presente a circunstância descrita no art. 42, do mesmo diploma legal.

IV - Ordem denegada.

(STF - HC 102667, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 10/08/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-03 PP-00552)

​TRÁFICO. CAUSA. DIMINUIÇÃO. PENA. (Informativo n.º 407 do STJ - Quinta Turma)

Por força do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga para a fixação da pena base e determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena constante do art. 33, § 4º, da mesma lei. Desse modo, no caso, diante da quantidade e da droga apreendida (570g de maconha), está correta a aplicação da minorante em seu grau mínimo (1/6), sobretudo porque houve a demonstração fundamentada de que a reprimenda é suficiente e necessária à reprovação do crime. Precedente citado: HC 128.093-DF, DJe 18/5/2009.

STJ - HC 132.106-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/9/2009.

37) Tráfico privilegiado - Fração de redução - Critérios do art. 42 da Lei de Drogas não devem ser utilizados na terceira fase do cálculo da pena (minorante), mas, sim, na operação da pena-base:

 

RHC N. 107.857-DF

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, atentando-se para a adequada motivação do fator de redução.

*noticiado no Informativo 637

 

Dosimetria e quantidade de droga apreendida (Informativo n.º 637 do STF – Segunda Turma)

A 2ª Turma, em julgamento conjunto de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, reafirmou orientação no sentido de que a quantidade de substância ilegal entorpecente apreendida deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião